河南**限公司与漯河市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称河**公司）因与上诉人漯河市**程有限公司（以下简称漯**公司）建设工程施工合同纠纷，于2011年5月5日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：漯**公司支付河**公司工程款、塔吊安装、拆卸、运输等配合费、违约金等共计3552498.61元，诉讼费用由漯**公司承担。原审法院审理后，于2013年3月7日作出（2012）漯民三初字第4号民事判决。河**公司和漯**公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月11日公开开庭进行了审理。河**公司的委托代理人冯**、陈*，漯**公司的委托代理人吴**、王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年1月30日，河**公司与漯**公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：漯**公司将位于漯河市泰山路与湘江路交叉口的漯河市**宅小区工程发包给河**公司承建；开工日期为2007年2月1日，竣工日期为2008年1月31日；合同价款金额为1604.84万元，其中多层建筑2#-8#楼为728.84万元，小高层1#楼为876万元（按市场综合价暂定）。合同价款采用可调价格合同。合同签订后，河**公司按合同约定对华祥丽景苑住宅小区2#-7#楼进行施工，未承建8#楼。2007年5月6日，双方又签订《补充合同》一份，约定：合同价款采用以施工图、变更、签证按实决算方式确定；在支付工程款时应扣除工程总造价的5%作质保金，待保修期满后30天内全部结清。截至2008年5月11日，河**公司承包工程的地基与基础、主体均完工，经验收均为合格工程。2008年5月27日，河**公司作出决算书一份，华祥丽景苑住宅小区2#-7#楼（不包括安装工程和门窗工程）决算工程款汇总为9215028.33元。2008年11月1日，河**公司将华祥丽景苑住宅小区2#-7#楼竣工验收技术资料共计38册交付漯**公司。2009年12月18日，双方进行对账，并在《对账单》上签字。《对账单》载明：河**公司承建的华祥丽景苑小区2#-7#楼工程已于2008年10月完工；该工程负责人王长春已将约917万元的工程决算书交漯**公司赵**经理审核。现漯**公司已接收工程并将部分房屋出售。在本案审理中，双方当事人认可漯**公司已支付河**公司6525447元。漯**公司主张已支付的老*钢材款16万元、建委保证金145800元和李**借款5000元应视为已支付给河**公司的工程款，但河**公司不予认可。河**公司为要求漯**公司支付塔吊安装、拆卸、运输等配合费，提供了相关人员出具的收据，漯**公司质证称收据是白条，不予认可。

另查明，河南**公司于2009年10月15日变更为现在的河**公司。

一审法院认为

原审法院认为：河**公司与漯**公司于2007年1月30日签订的建设工程施工合同和2007年5月6日签订的补充合同系双方真实意思表示，符合法律规定，属有效合同，应予以认定。华祥丽景苑住宅小区2#-7#楼工程经验收为合格工程，已由漯**公司接收，且漯**公司已将部分房屋出售，河**公司作为实际施工人要求支付下余工程款，符合法律规定，应予以支持。河**公司要求漯**公司支付塔吊安装、拆卸、运输等配合费；漯**公司主张老*钢材款16万元、建委保证金145800元和李**借款5000元为已支付的工程款，双方仅提供了收款收据，未提供其他证据予以证明，且对方均不予认可，故对河**公司、漯**公司双方的此部分主张，均不予支持。漯**公司并未提供收到河**公司作出的工程决算书后提出异议的证据，故应视为漯**公司认可河**公司所作出的工程决算书，工程价款应该按照该工程决算书决算价款9215028.33元结算。漯**公司已支付河**公司工程款6525447元，还下欠河**公司2689581.33元（9215028.33元-6525447元u003d2689581.33元）。双方签订的施工合同第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”因双方当事人2009年12月18日在《对账单》上签字认可漯**公司已收到工程决算书，故从2010年1月15日起漯**公司应当按中**银行同期同类贷款利率向河**公司计付利息。因双方约定的工程保修期至今尚未期满，故漯**公司应扣除工程款460751.42元（9215028.33元×5%u003d460751.42元）作为质保金，漯**公司在保修期届满前还应支付河**公司工程款2228829.91元（2689581.33元-460751.42元u003d2228829.91元）及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率从2010年1月15日起计算至履行之日止）。因双方当事人在合同中并未对违约金进行约定，故河**公司要求漯**公司支付违约金的诉请不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：一、漯**公司于判决生效后15日内支付给河**公司工程款2228829.91元及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率从2010年1月15日起计算至履行之日止）。二、驳回河**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38172元，漯**公司负担24048元，河**公司负担14124元。

上诉人诉称

河**公司上诉称：1、河**公司和漯**公司对工程的质保有明确的约定，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，质量保修期自工程竣工验收合格后、双方交接之日开始计算。河**公司向原审法院起诉的时间为2011年5月份，当时的质保期2年期部分已经过期，只有屋面防水一项保质期5年期部分未到期，此部分的工程总面积为3522平米，总价款为99923.37元，按照规定扣除5%的质保金应为4996.17元，原审法院多扣了455755.25元。因此，请求二审法院依法改判漯**公司支付工程款为2228829.91元＋455755.25元u003d2684585.16元。2、河**公司和漯**公司在2007年5月6日的补充合同中约定：“塔吊进出工地费用、基础铺设费和安装费按50%结算（河**公司、漯**公司双方各承担一半）。”河**公司在项目施工过程中使用了塔吊进行施工，漯**公司对此也予以认可，只是对河**公司提出的费用有异议，但河**公司已经提交了相关证据予以证明，请求二审法院判令漯**公司支付塔吊配合费为154030.12元×50%u003d77015.06元。3、河**公司与漯**公司于2009年12月18日对账单的说明中已明确该工程在2008年10月份完工。根据双方《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条的约定，利息应当从竣工资料交付的第29天起算，河**公司向漯**公司交付竣工验收资料的时间为2008年11月1日，因此，河**公司认为从2009年1月1日起开始计息更为合理。

被上诉人辩称

漯**公司辩称：1、对于质保金问题，河**公司的主张不合理。事实上，整个项目工程的防水工程都不是河**公司做的；另外，根据建筑行业规定，工程项目交工后的质保期：主体工程为3年，水电部分为5年。然而，该工程到现在为止并未正式交工。综上所述，也就不存在其主张的多扣质保金的问题。2、关于塔吊等配合费问题，漯**公司对施工过程中使用了塔吊等事实予以认可，但是对所产生的费用有异议。河**公司所提供的票据是无效的，不是正式发票，也没有其他证据予以佐证，而且实际上不可能产生那么多，因此不予认可。3、河**公司所讲的利息从收到决算后开始计算，漯**公司对此不予认可。从双方的《建设工程施工合同》约定来看，利息的计算应当从竣工验收合格之后计算，而且，在合同中还约定有异议期。

漯**公司上诉称：1、涉案工程项目至今仍未进行工程竣工验收，业主一直不能办理房产证。河**公司确实提交过验收资料，但是，这只是前期的工程结构验收和基础工程验收，而不是主体工程验收。按照相关法律的规定，工程主体施工完成后，应当由质检站报相关主管部门进行施工验收，并出具验收合格报告，颁发合格证书。但是，事实上，经多次向质检站核实，得到的回复是涉案工程一直未进行主体工程验收。2、河**公司并未完全按照合同约定的施工范围和施工内容进行完全施工，有一部分工程并不是其施工完成的。案涉工程的5#楼、6#楼、7#楼的二楼以上主体工程、所有工程的外墙粉刷工程、防水工程都不是河**公司做的，是案外人毛智家做的，有支付给毛智家工程款的相关凭证为证，只是没有与毛智家签订合同。3、河**公司提交的决算书不能作为核算工程款的依据。涉案工程价款为一次性包死价格，应为7006400元，河**公司于2008年5月27日提交的决算单是其单方决算，漯**公司不予认可；而且，该决算与实际施工工程量不相符，其所做的决算是依据施工图纸所做的，上述第二条理由中提到的外墙粉刷工程、防水工程等不是河**公司施工的部分，河**公司做决算时却核算在内，这是与事实相违背的，此部分费用应当从工程总价款中予以扣除。漯**公司收到该决算后表示不予认可，并于2009年6月将自己委托相关部门所做的决算结果在协商时通知河**公司当时的项目经理王**，王**也表示把该决算转交给河**公司的冯经理了。而且，漯**公司的赵经理多次给冯经理联系，并发函给冯经理，这些都有记录证明。但是，赵经理现在已经不在了，不能直接出面作证。最终，双方因未能达成一致意见导致诉讼。4、原审法院对漯**公司已经支付的工程款及垫付的工程款等相关费用认定不当。漯**公司支付给河**公司的工程款除对账单显示的650多万元外，漯**公司还支付给河**公司100万元，原审法院对此却没有予以认定。另外，在工程施工过程中，漯**公司代河**公司向他人支付的款项有：钢材款16万元，代河**公司向建设管理部门交纳保证金14余万元，还有保温材料款、混凝土费用、河**公司买他人的砖钱等；漯**公司另支付给他人的工程款：外墙粉刷工程款、防水工程款等合计914704元。这些垫付费用一审时提交了11张相关票据予以证明。综上所述，原审法院认定的工程款数额错误，与事实不符，请求二审法院撤销原判，发回重审。

河**公司辩称：1、关于工程验收问题，2007年5月14日，案涉工程主体验收。2008年10月，该项工程全部完工，同时漯**公司将楼房出售，现购房业主大部分已入住。2009年8月25日，漯**公司给河**公司发了一份函，从该来函内容可显示案涉工程是于2008年10月完工，并且相关验收资料已交给对方。竣工验收后，河**公司也留有相关竣工验收的证据，有2007年1月13日、2007年3月20日、2008年5月11日等竣工验收记录为证。2、案涉工程依据双方所签订的施工合同、补充合同、施工图纸决算为9215028.33元，这个数字准确无误。决算书早已交给漯**公司，对方未提出异议。本案工程的主体工程是河**公司所做，塑钢窗部分、外墙粉刷部分，按照约定河**公司只是一个配合义务，水电部分不是河**公司做的工程，所做的决算中也不包含这部分费用，河**公司只是收了几千元的配合费。漯**公司所讲的向河**公司提交了该公司所做的决算书，河**公司并未收到。3、关于漯**公司主张的11项垫付费用，河**公司认为只是白条，没有其他相关证据予以证明，不予认可。

本院认为

根据双方的诉辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、河**公司于2008年5月27日所做的决算书能否作为认定案涉工程款的依据；2、漯**公司已支付多少工程款、还下欠多少；3、漯**公司下欠工程款的利息应从何时起算。

本院经审理另查明：1、漯**公司与河**公司于2007年1月30日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行通用条款23.2（2）、23.3（1）（2）（4）、23.4条引起的造价变化做如实调整。附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二部分质量保修期中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期限为5年，其余的为2年。2、河**公司于2008年5月27日所做的决算书载明：华祥丽景苑住宅小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼屋面防水面积共计5100.8平方米，单价为每平方米28.3712元，河**公司实际施工的屋面防水工程造价为144715.82元。3、华祥丽景苑住宅小区工程《施工招标文件》总则部分第12条约定：招标人承诺，为保障按时足额支付农民工工资，将足额存入农民工工资保障金。投标人在中标后、办理施工手续前，必须向建设行政主管部门缴纳工程总造价2%的农民工工资押金。二审期间，河**公司提交了其于2007年4月17日向漯河市清欠建设领域工程款及农民工工资领导小组缴纳农民工工资保障金145800元的收据一份。其他查明事实与一审认定的一致。

本院认为：一、关于河**公司于2008年5月27日所做的决算书能否作为认定案涉工程款的依据的问题。漯**公司与河**公司于2007年1月30日签订的《建设工程施工合同》和2007年5月6日签订的《补充合同》，是双方的真实意思表示，符合法律规定，应认定为有效合同。漯**公司现已接收案涉工程，并将部分房屋出售，作为承包人的河**公司可以依据合同约定要求其支付工程款。漯**公司与河**公司虽然在《建设工程施工合同》中约定了具体的工程价款，但在该合同专用条款中约定：合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行通用条款23.2（2）、23.3（1）（2）（4）、23.4条引起的造价变化做如实调整。之后的《补充合同》中又约定：合同工程价款采用以施工图、变更、签证按实决算方式确定。因此，漯**公司主张案涉工程价款为一次性包死价格，与双方合同约定不符，不能成立。河**公司于2008年5月27日作出了关于案涉工程款的决算书，2009年12月18日，双方签字确认的《对账单》中载明：河**公司承建的华祥丽景苑小区2#-7#楼工程已于2008年10月完工；该工程负责人王长春已将约917万元的工程决算书交漯**公司赵**经理审核。漯**公司没有证据证明其收到河**公司的决算书后曾提出过异议，因此，原审法院视为其已认可该决算书，并以此作为认定案涉工程款的依据并无不妥，案涉工程价款应当按照9215028.33元进行结算。漯**公司称案涉部分工程不是河**公司所建，没有提供充分证据予以证明，本院不予采信。

二、关于漯**公司已支付多少工程款、还下欠多少的问题。漯**公司已经支付河**公司的工程价款6525447元，双方当事人均认可，应予以认定。具体下欠的工程款数额应当分为以下几个部分予以认定：1、漯**公司主张其替河**公司垫付钢材款16万元，河**公司不予认可，漯**公司没有提供相应的证据予以证明，因此，该款项不能计入已付工程款。2、关于质保金的问题。根据双方合同约定，“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期限为5年，其余的为2年”，二审期间已经查明，河**公司实际施工的屋面防水工程造价为144715.82元，该部分保修期尚未届满的质保金应为7235.79元（144715.82元×5%u003d7235.79元）。因此，在下欠的工程款中对该部分质保金应予以扣除。其他保修期为2年期部分的工程质保金应当予以返还。3、关于河**公司主张的塔吊配合费问题。双方当事人在2007年5月6日签订的补充合同明确约定“塔吊进出工地费用、基础铺设费和安装费按5%结算（甲、乙双方各承担一半）”。河**公司在实际施工中使用了塔吊设备，漯**公司对此也予以认可，只是对河**公司主张的具体费用金额有异议，认为过高，本院根据河**公司提供的证据及双方的诉辩意见，酌定漯**公司向河**公司支付塔吊配合费5万元。4、关于漯**公司缴纳的农民工工资保障金145800元是否是为河**公司垫付、是否应计入已付工程款的问题。根据本案工程的《施工招标文件》，漯**公司与河**公司同样负有缴纳农民工工资保障金的义务，且河**公司于2007年4月17日也向漯河市清欠建设领域工程款及农民工工资领导小组缴纳了农民工工资保障金145800元，因此，漯**公司主张其所缴纳的保障金是替河**公司缴纳、应计入已付工程款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。5、关于漯**公司称向河**公司还支付了将近100万元的款项，河**公司不予认可，漯**公司提供的证据只是“白条”，没有其他证据予以佐证，因此，对于漯**公司的该项上诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，本院认为漯**公司应当向河**公司支付的工程款数额为2732345.54元（9215028.33元-6525447元-7235.79元＋50000元u003d2732345.54元）。

三、关于漯**公司下欠工程款利息的起算时间应该如何认定的问题。根据漯**公司和河**公司签订的《建设工程施工合同》第二部分第33.3条的约定，发包人漯**公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人河**公司按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息。河**公司无证据证明提交决算书的具体时间，但之后，在双方于2009年12月18日签字认可的《对账单》中，对提交工程款决算书和工程已完工的事实进行了确认。因此，原审法院依据《建设工程施工合同》的约定和双方进行对账的时间认定利息的计算起算时间为2010年1月15日，并无不妥。河**公司主张应从2009年1月1日起算利息，依据不充分，本院不予支持。

综上，原审判决除部分事实认定有误，处理不当，本院予以纠正外，其他事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2012）漯民三初字第4号民事判决第二项；

二、变更河南省**民法院（2012）漯民三初字第4号民事判决第一项为：漯河市**程有限公司于本判决生效后15日内支付给河南**限公司工程款2732345.54元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2010年1月15日起计算至本判决指定的履行期限届满之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38172元，漯河市**程有限公司负担30000元，河南**限公司负担8172元；二审案件受理费33757元，漯河市**程有限公司负担30000元，河南**限公司负担3757元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年九月六日