商丘市公安局睢阳分局与中国有色**设有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人商丘市公安局睢阳分局（以下简称睢**分局）与被上诉人中国**限公司第一分公司（以下简称六**公司）建设工程施工合同纠纷一案，六**公司于2007年7月16日向商丘**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、睢**分局支付工程款、利息、违约金、误工费、设备闲置费、材差、变更工程增加费用、成品保护费、借用材料款等312.5万元；2、六**公司以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、睢**分局承担案件诉讼费用。原审法院于2008年12月30日作出（2007）商民二初字第18号民事判决。睢**分局不服，向本院提起上诉。本院于2009年10月25日作出（2009）豫**一终字第99号民事裁定，发回重审。原审法院于2010年9月18日作出（2010）商民二初字第2号民事判决。睢**分局不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开开庭审理。睢**分局的委托代理人王**、王**，六**公司的委托代理人刘**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：睢**分局为建设家属楼、民警培训中心、综合家属楼进行了公开招标，并于2003年6月10向六**公司发出中标通知书。6月23日，双方签订建设工程施工合同，主要约定，1、工程名称及项目：家属楼、民警培训中心、综合家属楼的土建、水、电、暖、装饰；2、承包范围：施工图纸内容及变更设计；3、合同工期：开工日期为2003年6月30日，家属楼的工期为180天，民警培训中心、综合家属楼的工期均为242天；3、合同价款：家属楼四栋共计532万元，民警培训中心342万元，综合家属楼393万元，共计1267万元；4、组成合同的文件包括：本合同专用条款及通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商及变更等书面协议或文件。通用条款主要规定，1、睢**分局按专用条款约定的内容和时间确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给六**公司，进行现场交验，否则，导致工期延误或给六**公司造成损失的，睢**分局赔偿六**公司有关损失，顺延延误的工期；由于睢**分局原因不能按协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，睢**分局赔偿六**公司因延期开工造成的损失，并相应顺延工期；2、采用固定价格合同确定价款方式的，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；3、在工程师确认计量结果后14天内，睢**分局应向六**公司支付工程款（进度款），睢**分局不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由睢**分局承担违约责任；4、睢**分局如需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式通知六**公司，变更超过原设计标准或批准建设规模时，睢**分局应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，因变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由睢**分局承担，延误的工期顺延；5、六**公司在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整工程价款，工程师应在收到变更工程价款报告14天内予以确认，否则，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认；6、工程未经竣工验收，睢**分局不得使用，睢**分局强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由睢**分局承担责任；7、睢**分局收到六**公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，予以确认或者提出修改意见，睢**分局收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算竣工价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，睢**分局收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算竣工价款，六**公司可以催告睢**分局支付结算价款，睢**分局在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，双方可以协议将该工程折价，也可以由六**公司申请人民法院将该工程依法拍卖，六**公司就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。双方在专用条款中主要约定，1、睢**分局应在开工前将水准点与坐标控制点以书面形式交给六**公司，进行现场交验；2、合同价款采用固定价格合同方式确定，如有设计变更，以原设计单位及总监签字为准，相应调整工程价款，根据变更的工程量计算，变更部分价款不超过5万元，不应调整价款；3、家属楼工程款的拨付方式：经睢**分局确认合格后，按每月实际工程量的80％拨付，竣工验收后15天内，睢**分局付给六**公司扣除保修金（3％）以外的全部工程款，民警培训中心、综合家属楼按约定的协议支付；4、本工程双方约定六**公司向睢**分局支付工程质量保修金金额为36万元（从工程款中扣除），质量保修金银行利率按银行同期利率，睢**分局在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还六**公司。6月28日，六**公司向睢**分局递交了开工报告。同日，双方签订了三份补充协议，（一）民警培训中心建设的补充协议约定，1、民警培训中心基本完工后，由六**公司自验自检，监理组织初检，由睢**分局组织监理、质监、六**公司、设计等有关部门验收后，睢**分局应将旧办公区的所有楼房的产权证及土地证过户到六**公司指定的名下，并移交给六**公司；2、旧办公区域内的所有资产共计278万元，用于拨付六**公司民警培训中心的工程款；3、旧办公区域内有关产权过户手续所需费用由双方承担实际发生额的50％；4、旧办公区域内房屋使用权应由睢**分局使用到民警培训中心竣工验收合格后四个月内；5、在具备施工条件30日内，六**公司将民警培训中心履约金170万元汇至睢**分局建设资金专用帐户；6、民警培训中心地基图纸变更后，地基处理费用分别由睢**分局承担3万元，六**公司承担171800元；7、经睢**分局验收合格后，履约金的拨付办法为：（1）基础完工后，睢**分局拨付六**公司50万元；（2）第一层完工后，睢**分局拨付六**公司20万元，逐层依次类推，直至主体完工。（二）建设工程材料费用调整补充协议约定，因钢材价格上涨，对睢**分局家属楼、民警培训中心及综合家属楼三个建设项目材料费用进行调整，其中对民警培训中心及综合家属楼任何材料不作任何调整，由六**公司负责。家属楼每栋增加6万元，共计24万元。（三）综合家属楼集资建设补充协议约定，1、睢**分局提供土地用于集资建设综合楼一栋，面积为6513.0?3，集资数额由双方根据实际商定；2、综合家属楼集资款专项用于该楼价款的支付，六**公司无偿转给睢**分局120万元，集资款剩余款项为该楼的造价款；3、综合家属楼图纸21－43轴线及标高7.2米以下的面积所有权归睢**分局所有，六**公司办理房产证的款项从集资款中支付，不包括归睢**分局所有的部分。协议签订后，睢**分局并未按合同在约定的开工时间前，将水准点与座标控制点，以书面形式交给六**公司，进行现场交验，2003年8月2日，家属楼地槽开挖，直至11月1日，睢**分局才将家属楼、民警培训中心、综合家属楼的标高通知六**公司。2004年2月16日，睢**分局又将民警培训中心定位图交给六**公司，民警培训中心正式施工。由于综合家属楼变更了设计，增加了建筑面积，睢**分局于2004年2月14才将定位图交给六**公司，3月9日开始施工，但睢**分局于8月27日才通知六**公司，结施按2004－01号设计施工，建施、水施、电施及暖施按2004－06号设计施工。为配合睢**分局在2006年元月以前迁址，2005年9月27日，双方签订民警培训中心、综合服务楼（五小工程）施工协议，约定了具体施工内容及时间，为保证施工计划的完成，另约定，1、睢**分局确保拨付资金130万元，具体拨付时间为：（1）2005年9月29日前拨付70万元；（2）2005年10月20日前拨付40万元；（3）2005年11月10前拨付20万元。另2005年10月25日前完成配合综合楼集资150万元。2、所有相关工程变更，睢**分局的整体工作部署，睢**分局务必于2005年9月27日前以文字形式通知六**公司，否则，工期顺延；3、工程竣工验收合格后，所有工程结算结束，工程款付清；4、如出现不可抗力，工期相应顺延；5、工期自第一次拨款到项目部帐户隔日起开始计算；6、自协议签订生效后，双方任何一方违约一天，缴纳违约金每天2000元，并追究相关责任。协议签订后，睢**分局分别于2005年9月28日、10月24日、11月22日拨款70万元、40万元、20万元。2005年11月2日，睢**分局通知六**公司，将办公楼木门口由原设计的高2.7m，改为2.05m。同年12月11日，睢**分局又通知六**公司，将办公楼雨篷土回填后，夯实做c25砼150mm厚（包括滑坡）。

另查明：1、双方口头协商，六**公司为睢**分局承建综合服务楼（五小工程），已完工程价款为63万元；2、双方口头商定，六**公司应缴纳的税金40万元由睢**分局代缴，从工程款中扣除；3、睢**分局借用六**公司水泥、黄砂折款67380元；4、六**公司为睢**分局的民警培训中心、综合家属楼敷设电缆价值52179.81元；5、六**公司为睢**分局建设信号接收塔价值1万元；6、六**公司已收取家属楼、民警培训中心工程款911万元及附属设施工程款21万元，收取综合家属楼集资款549.75万元；7、睢**分局于2006年1月16日将民警培训中心投入使用，并于5月1日将家属楼强行入住，综合家属楼一层部分房屋也已投入使用。

还查明:由于建筑材料价格上涨，导致实际施工使用的材料价格与招标价之间出现巨额材差，其中家属楼的材差为777492.00元，六**公司于2004年10月11日将该部分材差的汇总说明交给睢**分局，要求睢**分局补增材差。民警培训中心竣工后，六**公司对该工程进行了决算，其造价5885479.88元，并于2005年12月12日将该决算书交给了睢**分局，睢**分局在收到决算书后，没有在28天内进行核实，也没有提出修改意见；综合家属楼已完工程造价为5194718.82元；附属工程造价为537678.5元。综上，六**公司为睢**分局承建的工程总造价为：777492.00元＋5885479.88元＋5194718.82元＋537678.50元＋532万元（家属楼约定价格）＋63万元（五小工程）＋52179.81元（敷设电缆）＋1万元（信号塔）＋14000元（7＃家属楼土方外运及8＃家属楼回填土装运）＝18421549.01元；睢**分局还应支付67380元（借用材料）；因睢**分局将装饰工程分包，应支付六**公司配合费12万元。因延期开工，睢**分局应赔偿六**公司损失为：1、民警培训中心延期开工226天（2003年6月30日－2004年2月16日）应赔偿数额为226×2343.86元／天＝529712.36元；2、家属楼延期开工120天（2003年6月30日－2003年11月1日）应赔偿数额为120×4261.84元／天＝511420.80元；3、综合家属楼延期开工290天（2003年6月30日－2004年4月20日）应赔偿数额为290×2343.86元／天＝679719.40元。因睢**分局违反2005年9月27日协议约定期限75天（2005年9月27日－2005年12月11日），应支付违约金75天×2000元／天＝15万元。

一审法院认为

原审法院认为：六**公司、睢**分局签订建设工程施工合同、民警培训中心建设的补充协议、建设工程材料费用调整补充协议及双方于2005年9月27日签订的民警培训中心、综合服务楼（五小工程）施工协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，均为有效合同。根据最**法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已办理批准手续的，应当认定合同有效”。本案中，六**公司、睢**分局签订的综合家属楼集资建设补充协议，实为睢**分局以划拨土地使用权作为投资与六**公司订立合同合作开发房地产，且睢**分局没有提供起诉前办理批准手续，因此，双方签订的综合家属楼集资建设补充协议为无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第56条规定“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力”。因此，六**公司承建的综合家属楼归睢**分局所有，睢**分局支付六**公司相应的工程款。由于双方签订的综合家属楼集资建设补充协议为无效协议，睢**分局以该协议约定为由，要求六**公司返还120万元无法律依据，该院依法不予支持。根据合同约定的质保金36万元，应从睢**分局应付的工程款中扣除，但由于睢**分局于2006年1月16日将民警培训中心投入使用，并于5月1日将家属楼强行入住，睢**分局要求将质保金从工程款中扣除的请求，该院不予支持。关于民警培训中心工程价款计算方法问题。双方在建设工程施工合同中约定该项工程的计价方式为固定价，睢**分局基于工程变更、工程分包及材料价格上涨等因素的综合考虑决定对民警培训中心工程价款进行据实决算并对分包部分的价款从决算中扣除。该院认为睢**分局对民警培训中心工程价款据实决算的决定属于对合同价款的变更，不违背法律和行政法规的强制性规定，且睢**分局在收到六**公司民警培训中心决算书后未提出修改意见和异议，睢**分局应按照该决算书所确定的价款进行支付。关于综合家属楼工程价款问题。双方就综合家属楼签订了固定价款合同，合同签订后睢**分局废弃了原图纸所载明的设计方案，重新对综合家属楼进行设计，重新制作了建筑施工图纸，对该工程的工程结构、工程量进行了全面变更。该院认为睢**分局经过重新设计的综合家属楼属于工程设计变更，且该工程属未完工程，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，六**公司申请对该工程造价进行司法鉴定所确定的工程价款应作为该工程已完成部分的结算依据。关于睢**分局所属老办公区房产及土地折抵六**公司工程款278万元问题。睢**分局主张支付了工程款278万元，六**公司亦认可收到睢**分局工程款278万元，至于该278万元是否以睢**分局办公区折抵不属于本案审理范围。关于延期开工责任及损失认定问题。六**公司在建设工程施工合同签订后按约定向睢**分局提交开工报告，睢**分局在该开工报告上签章确认，六**公司人员、设备等各项准备工作已经到位，具备开工条件，睢**分局未向六**公司签发开工通知。综合家属楼重新设计完成后，2004年4月20日送达施工通知、睢**分局未向六**公司签发民警培训中心开工通知，2004年2月14日睢阳区规划部门确定综合楼位置睢**分局要求民警培训中心平行于综合楼同平行北海路中心线且培训中心25轴线与综合楼17轴相距740mm将培训中心原位顺时针旋转1O30′平行于综合楼，睢**分局于2004年2月16日将定位图送达六**公司；睢**分局未向六**公司签发家属楼开工通知，于2003年11月1日确定家属楼水准点及标高，2003年11月3日睢**分局审核同意施工方案，六**公司据此方可进行施工，三项工程的延误开工均由睢**分局的原因所造成，睢**分局亦未就延期开工的责任提供有效的相反证据，根据合同约定：睢**分局应按专用条款约定的内容和时间确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给六**公司，进行现场交验，否则，导致工期延误或给六**公司造成损失的，睢**分局赔偿六**公司有关损失，顺延延误的工期；由于睢**分局的原因，工程没有按合同约定的时间开工，睢**分局应赔偿六**公司由此产生的材差及机械、人工损失，因此，睢**分局应当承担延期开工的违约责任；关于12万元配合费问题。睢**分局在收到配合服务费请求付款通知后，未提出异议，应视为对此费用予以确认，且诉讼中睢**分局仍未就其分包工程的价款提供有效证据，因此睢**分局应向六**公司支付该工程配合费；关于家属楼看护费问题。因六**公司对自己主张的家属楼看护费520978.56元等，没有提供相应证据，该院不予支持；关于六**公司应缴税金问题。根据双方口头约定，睢**分局代六**公司缴纳税金40万元，由于该约定不违反法律及行政法规的禁止性规定，应为有效，但该部分款项应从工程款中扣除。关于优先受偿问题。依照合同约定“睢**分局收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算竣工价款，六**公司可以催告睢**分局支付结算价款。睢**分局在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，双方可以协议将该工程折价，也可以由六**公司申请人民法院将该工程依法拍卖，六**公司就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。尽管睢**分局没有在接到六**公司的结算资料后56天内支付，并且依据合同约定可以对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但因该工程属于国家机关办公场所和干警住宅，且工程已经全部投入使用，折价或拍卖该工程势必影响国家机关的正常运行和广大干警的生活，因此，对六**公司该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决：一、睢**分局支付六**公司工程款424049.01元及利息（利息从2006年4月20日起计至判决确定的付款之日）；二、睢**分局支付六**公司借用材料款67380元及利息（利息从2006年4月20日起计至判决确定的付款之日）；三、睢**分局支付六**公司配合费12万元，延期开工损失1041133.16元；四、睢**分局支付六**公司违约金15万元；五、以上款项于判决生效之日起十日内付清；六、驳回六**公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31800元，鉴定费3万元，共计61800元，由六**公司负担1万元，睢**分局负担51800元。

上诉人诉称

睢**分局上诉称：一、原审关于涉案工程延期开工原因在于睢**分局的认定不当，据此判决睢**分局赔偿六冶一公司延期开工损失1041133.16元和家属楼材差777492元错误，违反了违约方承担违约所产生损失的法律规定和双方2003年6月28日签订建设工程材料费用调整补充协议关于对家属楼材差按24万元计算的约定。延期开工的原因在于六冶一公司违反其与睢**分局2003年6月28日签订的民警培训中心建设补充协议，未在具备开工条件后30日内将170万元履约金汇至睢**分局建设资金专用账户。该协议是双方建设工程施工合同的补充协议，效力及于包括家属楼和综合家属楼在内的全部工程。由于六冶一公司一直未支付履约金，在此期间，睢**分局对工程项目作出变更，不构成违约。故上述损失应由六冶一公司自行承担，且上述损失数额的认定系六冶一公司单方提供的，缺乏事实依据。二、原审判决未将质保金36万元从应付工程款中扣除，违背法律规定。原审的理由是睢**分局“实际使用”、“强行入住”涉案工程，这一行为的法律后果只是认定工程验收合格，即使验收合格的工程在质保期内也可能出现质量问题。因本案进入诉讼，对出现的工程质量问题未单独主张，虽然质保期已过，应将质保金从应付工程款中扣除，双方共同核算后多退少补。三、原审判决其承担配合费12万元错误。睢**分局将工程分包的原因在于六冶一公司施工进度缓慢，故应由六冶一公司承担全部责任。且分包工程价款为577080.06元，原审以六**司单方主张的300万元为基数计算配合费明显不当。四、原审认定睢**分局违反2005年9月27日协议约定75天，据此判决其承担每天2000元违约金合计15万元错误。该协议约定，所有工程变更务必于协议签订当日前以文字形式通知六冶一公司，但该约定不能排除睢**分局在之后作出变更的权利。原审把睢**分局合法权利的行使认定为违约显然错误，且变更项目属于五小工程，诉前双方已经和解解决，不存在违约问题。综上，依据原审认定的六冶一公司承建睢**分局工程造价18421549.01元，扣减材差777492元、质保金36万元，加上其应支付六冶一公司的材料款67380元，其应付六冶一公司的款项为17351437.01元。而双方认可睢**分局已向六冶一公司付款17597500元、代缴税金40万元，合计17997500元，已经超出了其应付款项数额，对付款项应依法偿还。故请求依法改判驳回六冶一公司的诉讼请求，诉讼费用由六冶一公司承担。

被上诉人辩称

六冶一公司答辩称：一、睢**分局关于延期开工的原因在于六冶一公司未按约将履约金170万元汇到睢**分局建设资金专用账户的理由不能成立。因双方关于交纳履约金的约定指向的是民警培训中心，并不包括家属楼和综合家属楼，且履约金汇入睢**分局建设资金专用账户，睢**分局可以自行使用，起不到保证作用，六冶一公司未交纳履约金不构成根本违约。2003年6月28日六冶一公司提交开工报告，已具备施工条件，得到了睢**分局在开工报告上的签章确认，但睢**分局未及时依约交付标高，对造成的延期开工损失应承担赔偿责任。虽然双方2003年6月28日签订建设工程材料费用调整补充协议，约定家属楼材差按24万元计算，但该协议签订在约定开工时间之前，而777492元的材差是因家属楼延期开工所致，故睢**分局关于其承担该笔材差有违双方约定的理由亦不能成立。原审判决睢**分局赔偿六冶一公司延期开工损失1041133.16元和家属楼材差777492元正确。二、睢**分局“实际使用”、“强行入住”涉案工程是客观事实，工程质保期已过，没有证据证明工程存在质量问题，睢**分局关于质保金36万元从应付款中扣除的主张不能成立。三、睢**分局承认将部分工程转包，在签收六冶一公司向其发出支付配合费的申请后，没有提出异议，应视为认可，原审判决睢**分局承担配合费12万元并无不当。四、2005年9月27日双方协议约定所有工程变更务必于协议签订当日前以文字形式通知六冶一公司，睢**分局承认2005年12月11日又通知六冶一公司工程变更事项，违反了该约定，构成违约，原审依据双方约定判决其承担15万元违约金正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回睢**分局上诉，维持原审判决。

根据双方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审判决睢**分局支付六冶一公司延期开工损失1041133.16元和家属楼材差777492元是否正确？二、睢**分局主张36万元质保金从应付工程款中扣除的主张应否得到支持？三、原审判决睢**分局支付六冶一公司12万元配合费是否正确？四、原审认定睢**分局违反双方2005年9月21日协议，判决其承担15万元违约金是否正确？

本院查明

本院经审理查明：

1、2004年2月12日双方签订的关于解决睢**分局工程建设几个问题的协议约定，睢阳公**冶一公司缓交170万元履约金，用于民警培训中心建设。该协议还约定，综合家属楼按2003年12月制定图纸施工，在协议签订当日，睢**分局向六**公司下达综合家属楼开工通知并在三日内由睢**分局负责完成放线定位工作，在协议签订第三日开始动工。

2、二审庭审中，睢**分局、六**公司对一审认定的家属楼、民警培训中心、综合家属楼延期开工时间无异议。睢**分局对延期开工单日损失数额的计算有异议，认为该数字系六**公司单方提供。

3、本院上次二审庭审笔录显示：六冶一公司称关于延期开工损失是按涉案工程量的标准计算的，主张这么大的工程量就需要这么多的人员和设备。六冶一公司在本案发回重审后的一审中提出证据“机械清单”，用于证明延期开工期间进场机械及人员数量得到了睢**分局的确认，损失数额是按定额标准计算的，对此睢**分局不予认可。六冶一公司在一审和二审庭审及补充调查中，对证据“机械清单”的来源陈述不一致，也没有提交其他可以证明延期开工期间实际进场机械及人员具体数量的证据。

4、原一审卷中收录有一份六冶一公司提供的落款时间为2008年4月28日《延期开工设备闲置务工损失的计算依据及计算方法》，其中关于家属楼、民警培训中心、综合家属楼延期开工单日损失数额与一审判决认定的单日损失数额一致。

5、2006年4月25日，睢**分局组织人员在公证人员见证下对家属楼进行检查验收，实际接收涉案工程。

对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：关于原审判决睢**分局支付六**公司延期开工损失1041133.16元和家属楼材差777492元是否正确？双方约定民警培训中心、家属楼、综合家属楼开工时间为2003年6月30日。根据双方约定，睢**分局应在开工前将水准点与坐标控制点以书面形式交给六**公司。双方还约定在具备施工条件30日内，六**公司将民警培训中心履约金170万元汇至睢**分局建设资金专用帐户。2003年6月28日六**公司向睢**分局提交开工报告，但直至2004年2月12日睢**分局同意六**公司缓交170万元履约金用于民警培训中心建设，六**公司未交纳该笔履约金。故虽然2004年2月16日睢**分局将民警培训中心定位图交付六**公司，但民警培训中心延期开工的原因主要在于六**公司未依约交纳170万元履约金，睢**分局主张民警培训中心的延期开工损失应由六**公司自行承担的理由成立，本院予以采信。但睢**分局关于交纳履约金的效力及于包括家属楼和综合家属楼在内全部工程的主张缺乏依据，睢**分局在六**公司2003年6月28日提交的开工报告上签章确认，视为认可六**公司具备开工条件，却直至2003年11月1日才以书面形式向六**公司交付家属楼标高，2004年4月20日才送达综合家属楼施工通知，没有证据证明延期开工系六**公司原因造成，故睢**分局应承担家属楼、综合家属楼延期开工的责任。关于家属楼和综合家属楼延期开工损失数额。六**公司主张包括延期开工期间进场机械、人工损失，但现有证据不足以证明延期开工期间实际进场机械、人工情况，按照六**公司提出的以涉案工程在通常情况下达到开工条件应组织的机械、人工数量为据计算损失，有违《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，综合考虑睢**分局和六**公司履约情况、延期开工原因和天数等因素，酌情确认睢**分局支付六**公司延期开工损失30万元。

关于家属楼材差777492元，系因家属楼延期开工导致的实际施工使用的材料价格与招标价格之间的价差。而双方2003年6月28日签订建设工程材料费用调整补充协议，约定家属楼材差按24万元计算，是工程如约开工情况下材差的调整标准，故睢**分局关于其承担该笔材差有违双方约定的理由不能成立。原审判决睢**分局承担该笔材差正确，本院予以维持。因双方除对家属楼材差777492元是否计入工程总造价有分歧外，对一审认定工程总造价18421549.01元中的其他部分无异议，对此本院予以确认。对于睢**分局已付工程款17597500元、代缴税金40万元，合计17997500元无异议，本院也予以确认。综上，六冶一公司承建睢**分局工程总造价18421549.01元，扣除睢**分局已支付六冶一公司款项17997500元，睢**分局还应支付六冶一公司工程款424049.01元。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率、从睢**分局实际接收涉案工程的2006年4月25日起计算利息。原审判决睢**分局支付六冶一公司工程款424049.01元正确，本院予以维持，但利息计算的处理不当，本院予以纠正。此外，双方对于睢**分局借用六冶一公司材料款67380元无异议，原审判决睢**分局支付六冶一公司正确，本院也予以维持，但利息计算的处理不当，本院予以纠正。

关于睢**分局主张36万元质保金从应付工程款中扣除的主张应否得到支持？双方对于质保金数额无异议，睢**分局认可诉讼中涉案工程已过质保期，虽提出涉案工程在投入使用后质保期内曾出现质量问题但认可没有就此单独主张过权利，也没有提供支出相关维修费用的证据，所以睢**分局关于将质保金36万元从应付工程款中扣除的诉请，本院不予支持。

关于原审判决睢**分局支付六冶一公司12万元配合费是否正确？睢**分局收到六冶一公司关于拨付民警培训中心配合费的申请后，没有证据显示其就数额问题提出异议。诉讼中，睢**分局主张由于六冶一公司施工进度缓慢才将工程分包，分包工程的价款为577080.06元，但未提供有效证据。原审法院据此判决睢**分局支付六冶一公司12万元配合费并无不当，本院予以维持。

关于原审认定睢**分局违反双方2005年9月21日协议，判决其承担15万元违约金是否正确？双方对于2005年12月11日睢**分局通知六**公司“将办公楼雨篷土回填后，夯实做c25砼150mm厚（包括滑坡）”无异议，但原审据此认定睢**分局违反“所有相关工程变更务必于协议签订日前以文字形式通知六**公司”的约定，并依据“对于任何一方违约一天，交纳违约金2000元，并追究相关责任”，判决睢**分局按每天2000元承担该协议签订之日至通知发出之日共75天合计15万元违约责任不当。对于工程变更，根据双方约定可以顺延工期，睢**分局关于该约定不能排除其在签约之后作出工程变更权利的理由成立，六**公司没有举证证明因该项变更导致其产生实际损失，睢**分局主张其不应承担15万元违约责任的理由成立，本院予以采信。

综上，睢**分局的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院关于延期开工损失数额及睢**分局违反2005年9月27日协议进而承担15万元违约责任问题的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持商丘**民法院（2010）商民二初字第2号民事判决第六项，即“驳回中国有色金属工业第六冶金建设有限公司第一分公司的其他诉讼请求”；

二、撤销商丘**民法院（2010）商民二初字第2号民事判决第四、五项；

三、变更商丘**民法院（2010）商民二初字第2号民事判决第一项为，“商丘市公安局睢阳分局在本判决生效后十五日内支付中国有色**设有限公司第一分公司工程款424049.01元及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率，从2006年4月25日计算至本判决确定的给付之日）”；

四、变更商丘**民法院（2010）商民二初字第2号民事判决第二项为，“商丘市公安局睢阳分局在本判决生效后十五日内支付中国有色**设有限公司第一分公司借用材料款67380元及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率，从2006年4月25日计算至本判决确定的给付之日）”；

五、变更商丘**民法院（2010）商民二初字第2号民事判决第三项为，“商丘市公安局睢阳分局在本判决生效后十五日内支付中国有色**设有限公司第一分公司配合费12万元，延期开工损失30万元”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31800元，鉴定费3万元，共计61800元，由中国有色**设有限公司第一分公司负担1万元，商丘市公安局睢阳分局负担51800元。二审案件受理费31800元，由中国有色**设有限公司第一分公司负担17500元，商丘市公安局睢阳分局负担14300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年三月二十六日