安阳黄**限公司与豫新华**限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人安阳黄**限公司(以下简称黄**司)与上诉人**团有限公司(原名称为河南省濮**团有限公司，以下简称华**司)建设工程施工合同纠纷一案，黄**司于2008年3月25日向安阳**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、华**司返还工程款1592194.1元及利息258329.7元（截止2008年3月31日），合计1850523.8元；2、华**司赔偿检测费、梁板价差款、破碎拆除及二次施工费等损失共计2284365.08元；3、华**司承担本案诉讼费用。原审法院于2009年3月10日作出(2008)安**初字第23号民事判决，华**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月5日作出(2009)豫**一终字第117号民事裁定，将本案发回重审。原审法院于2011年1月20日作出（2008）安**初字第23－1号民事判决。黄**司、华**司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2011年7月7日公开开庭审理了本案。黄**司的委托代理人秦**、张**，华**司的委托代理人韩**、梁**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2005年5月7日，黄**司与华**司签订了《阿深线安阳段高速公路施工合同》，由华**司对阿深线安阳段高速公路K9＋247中桥、K21＋331中桥、K23＋959中桥、K25＋872中桥、K26＋065中桥和K41＋116小桥等六座桥梁共计218片梁板负责预制、运输及安装。双方对不同跨径的中板和内、外边板单价进行了约定，赶工费30万元，总价款为1907790元。约定华**司应当于2005年6月30日前完成全部工作。在华**司保质保量按时完成任务后10日内由黄**司一次性支付合同价款的90%，剩余10%价款为保留金，其中5%在全部公路工程竣工后返还，另外5%待保修期满无质量问题验收后返还。合同约定黄**司向华**司提供有关施工图纸及技术交底与配合比，派驻监理人员进驻施工现场，并有权随时检查华**司的工作，并就有关问题提出整改要求，必要时可下达专项指令，华**司必须执行。合同还约定华**司应就承担的工作向黄**司委派的监理工程师书面报告施工组织方案，并严格按照监理工程师批准的施工方案组织施工，华**司要服从本项目监理工程师的监理，按照相关监理程序开展工作，华**司要按照黄**司要求如实提交试验、施工原始资料、交验资料、计量资料等。合同还对其他相关事项进行了约定。上述六座桥梁梁板于2005年11月制作、安装完毕。黄**司派监理进驻施工现场全程监理，并对华**司的工程进行检验后，桥梁上的路面铺装工程交由原标段施工单位继续完成。工程全部完工后，黄**司称其接电话举报：华**司梁板内在质量有缺陷，并存在严重安全隐患。为此，黄**司组织人员对第六合同段K41+116桥梁板进行检查，经敲击后发现大部分梁板水泥出现脱落并形成空洞，梁板底部水泥厚度及钢筋保护层厚度违反标准，遂将此情况向河南**路管理局作了汇报。河南**路管理局责令其拆除并重新制作和铺装。黄**司委托郑州市**测中心对华**司负责的其他五座桥梁的192片梁板进行了质量鉴定，该中心出具了检验报告，落款日期为2006年3月30日，结论为“预应力空心板底板厚度和钢筋保护层厚度两个重要实测项目，其合格率均低于90%，且达不到设计要求，评定为不合格”。针对第六合同段K41+116桥梁梁板发生的质量事故，河**通厅于2006年5月18日下发“35号文件”，将华**司列入河南省公路建设市场从业单位“黑名单”，五年内华**司不得参加河南省公路建设市场招投标活动。2006年3月20日黄**司与路桥**限公司济东高速获新段土建工程第十二合同段项目经理部签订空心板预制、安装协议，委托其对不合格桥梁梁板进行了破碎拆除和重新预制及二次铺装，总费用为2058185.05元，与华**司所签原施工合同总额1607790元(不含赶工费30万元)相比，多出450395.05元。2008年3月24日河南**路管理局以豫公路工(2008)104号文件下发《关于大广线安阳段高速公路部分梁板破除及桥面系二次施工费用的批复》，载明“经审核梁板及桥面铺装及桥面系二次施工发生的费用共计1713970.03元”，文件后附费用审核表。

庭审中，黄**司主张2006年3月28日黄**司向华**司发函，载明“经检测218片梁板质量不合格，如华**司还要这些梁板，请在一周内抓紧将其拆除拉走，否则我公司将采取措施自行处理，请予回复意见”，且称其在未收到华**司回复的情况下将华**司生产的梁板(保留一块外)全部破碎拆除，拆除分为委托检验前和检验报告出来后两个阶段实施。华**司辩称其未收到黄**司通知限期拆除的函，且黄**司关于破碎拆除全部梁板的陈述，没有有效证据予以证明。2006年4月15日华**司给黄**司回函，载明“我们应承担部分责任，但不能完全归咎于我公司，在预制、吊装等过程中，贵公司及监理控制着每一道工序，不合格产品不应出厂，出现此结果贵公司及监理均有不可推卸的责任。由此而引起的直接费用(包括已拨付的预借预制款1592194元及桥面拆除和二次施工费用1548529元)共计3140723元，由我公司承担实为不妥，对附《桥面系拆除及二次施工费用》以及铺桩、护栏部分的费用我们不予考虑，我们只承担不合格桥板的预制费用。”2006年5月1日华**司给黄**司发函称“对于贵公司提出的务于2006年5月10日前把已拨付预借的预制款1592194元(扣除已缴税65000元)缴付**司，以利于问题的圆满解决。经过我们与三分公司做耐心的工作，三分公司同意接受该处理意见，但一次付款确有很大困难”，同时承诺“5月份还款10万元，6月份还款80万元，剩余部分7月退清。预借款付清后，对于其他任何方面的责任我们不再承担。”华**司对上述二份函件真实性未提出异议，但主张系黄**司已将桥板破碎，华**司无法得知梁板是否存在质量问题，且迫于黄**司欲将华**司列入黑名单的要挟，才向黄**司发出了上述二份函件。

河南高**责任公司安新改建工程项目部于2006年4月21日向华**司发出《中标通知书》，通知该公司为安阳至新乡高速公路服务区改扩建工程路面施工第4合同段中标人。2006年8月8日，河南省交通厅作出豫交工[2006]72号文件，依据该厅做出的“35号文件”，取消华**司在安阳至新乡高速公路服务区改扩建工程第四合同段的中标资格。2006年9月6日，河南高**责任公司安新改建工程项目部向华**司发函:根据豫交工[2006]72号文的精神，取消贵公司在安阳至新乡高速公路服务区改扩建工程第四合同段的中标资格，没收投标保证金。2007年8月28日河南省交通厅作出豫交工[2007]43号文件:鉴于濮阳华**司较好地整改表现，濮阳市交通局申请撤销对华**司的处罚决定。经省厅研究，决定解除将华**司列入河南省公路建设从业单位“黑名单”的处罚。

华**司认可自2005年5月至2006年1月黄河公司已陆续向华**司支付款项1592194.1元。

一审法院认为

原审法院认为，2005年5月7日，黄**司作为建设单位与华**司签订的《阿深线安阳段高速公路施工合同》是双方当事人在协商一致的情况下签订的合同，合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。

根据河**通厅2006年5月18日作出的“35号文件”将华**司列入河南省公路建设市场从业单位“黑名单”，结合华**司向黄**司回函协商退还预付工程价款的事实，应当认定华**司生产的部分预制梁板存在质量问题。华**司辩称其至今未收到上述“35号文件”，根据河**通厅2006年8月8日作出的“豫交工[2006]72号”文件，以及河南高**责任公司安新改建工程项目部2006年9月6日发给华**司取消其中标资格的函、河**通厅2007年8月28日作出的“豫交工[2007]43号”文件，即《关于解除对濮阳市**团有限公司处罚的通知》，华**司应该知悉“35号文件”的内容及相关权利义务。由于华**司至今未对河**通厅“35号文件”提起复议或诉讼，其主张该文件不能做为定案依据的理由不能成立;关于华**司主张其向黄**司回函表示同意返还工程款，并非是自己的真实意思表示，是迫于黄**司让其上“黑名单”的要挟的问题，第一、能否列入“黑名单”是相关行政部门行政职权的范围，并非作为企业的黄**司所能左右;第二、按照华**司的主张，如果华**司同意返还工程款就应该避免上“黑名单”，然而，载有“黑名单”的“35号文件”是在其回函同意返还工程款的情况下下发的，显然，华**司的该项理由也不能成立。综上，华**司辩称其提供的梁板是合格梁板，不存在质量问题的理由，不能成立。

按照双方施工合同约定黄**司派驻监理人员进驻施工现场，有权随时检查华**司的工作，并就有关问题提出整改要求，必要时可下达专项指令，华**司必须执行，华**司就承担的工作向黄**司委派的监理工程师书面报告施工组织方案，并严格按照监理工程师批准的施工方案组织施工，可见黄**司在工程施工过程中，具有重要的监管责任。黄**司也实际派驻了监理工程师对华**司的施工进行了全程监理，并未对华**司制作、安装的涉案梁板提出异议，相反其监理工程师对相关的施工内容还均签署了“认可”、“符合设计规范标准要求”等监理意见。监理人员为黄**司派驻，工程出现质量问题，黄**司应当为此承担相应的过错责任。尤其是在出现如“35号文件”所述“造成极恶劣的影响”的工程质量问题的情况下，黄**司仍未严格依照法定程序，采取证据保全、鉴定评估等措施，而是在华**司不在场的情况下，自行委托检测，并自称依据检测结果将华**司施工的全部梁板，以破碎的方式予以拆除，致使华**司对其梁板质量是否全部存在质量问题、黄**司是否完全以破碎方式将全部的梁板破碎拆除提出异议时，黄**司不能提供充分的证据予以证实，且导致华**司对其生产的全部梁板的质量问题申请鉴定时，失去鉴定条件。为此，黄**司应当对因其违反法定程序，自行委托鉴定、销毁全部预制梁板承担责任。

综上，华**司在施工过程中对质量控制不严，黄**司派驻的监理未严格履行监理职责，致使华**司生产的部分预制梁*存在质量问题，双方均存在过错责任。由于黄**司未按法定程序拆除并销毁预制梁*，致使对涉案全部梁*的质量问题以及梁*拆除后有关材料的回收或残值，无法实施鉴定、评估，黄**司还应对此承担相应的过错责任。综合双方存在的过错，华**司做为豫制梁*的生产单位，应当就双方签订的《阿深线安阳段高速公路施工合同》承担主要违约责任。损失应以双方签订合同，即双方认可的合同总价款1607790元(赶工费不计)为计算依据，原审法院酌定华**司承担损失的60%，即964674元，黄**司承担损失的40%，即643116元。华**司在黄**司已给付其1592194元的款项中，扣除黄**司应承担的643116元，其应返还黄**司949078元。对于扩大的损失即黄**司请求的检测费、梁*差价款、破碎拆除及二次施工费，应由黄**司自行负担。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条;《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款和第二款、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决:一、华**司于判决生效后十日内返还黄**司工程款949078元;二、驳回黄**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39879元，由黄**司负担26432元，由华**司负担13477元。

上诉人诉称

黄**司上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决以监理工程师由黄**司派出为由，判决黄**司对质量问题承担责任错误。华**司作为施工单位应对产品质量承担独立的和最终的责任，不能以监理的存在而免除任何责任。二、原审判决认定黄**司违反法定程序自行委托检测应该承担责任错误。黄**司聘请有法定资质的检测机构对华**司的不合格产品进行检测是遵循总监办的建议进行的，符合《公路工程国内招标文件范*（2003）－合同通用条款》的规定及法律规定，不应因此承担责任。三、原审判决认定黄**司未按法定程序拆除并销毁梁板应承担责任是错误的。黄**司拆除不合格梁板是遵照总监办的建议进行，符合合同约定和法律规定。四、原审判决适用法律错误。综上，华**司施工的梁板存在质量问题，应该承担全部责任，黄**司不应对施工质量承担责任。请求二审判令：1、华**司返还工程款1592194.1元，截止2008年3月31日利息258329.7元，合计1850523.8元。2、华**司赔偿检测费、梁板价差款、破碎拆除及二次施工费等损失2284365.08元。3、由华**司承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

华**司上诉并答辩称：一、原审判决认定华**司生产的部分预制梁板存在质量问题错误。河南省交通厅2006年35号文件将华**司列入河南省公路建设市场从业单位“黑名单”的依据是河南**路管理局听取了黄**司的情况汇报，而黄**司的情况汇报内容的真实性无证据支持。尽管华**司没有对35号文件提起复议或诉讼，但以该文件作为定案依据不当。华**司向黄**司回函协商退还预付工程价款的行为，并非真实意思表示，是黄**司以上“黑名单”要挟的结果，不能依此作为认定工程有质量问题的依据。二、黄**司违反法定程序自行委托鉴定并销毁全部预制梁板，没有证据证明预制梁板存在质量问题，黄**司应承担举证不能的后果。华**司提交的工程报验单和工程检验认可书等证据证明预制梁板质量合格，原审判决华**司承担60％的责任错误。请求二审依法改判，驳回黄**司的起诉。

黄**司答辩称：华**司生产的预制梁板存在质量问题有主管行政机关作出的认定，行政机关依职权作出的行政裁决具有法律效力。而且华**司在2006年4月15日和2006年5月1日的回函中也自认其梁板质量不合格，总监办也对工程质量不合格作出了结论。黄**司不存在违反法定程序检测、销毁梁板的行为，不应该对质量问题承担责任。请求驳回华**司的上诉请求。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审争议的焦点问题如下：一、本案所涉工程是否存在质量问题。二、黄**司要求华**司返还工程款1592194.1元及利息258329.7元（截止2008年3月31日），合计1850523.8元，及赔偿检测费、梁板价差款、破碎拆除及二次施工费等损失2284365.08元是否有依据。

本院查明

本院经审理查明：1、2006年4月8日，河南**路管理局向黄**司发出《紧急通知》，内容是：“经郑州市**监测中心检测，你项目中由华**司制作安装的K9＋247中桥、K21＋331中桥、K23＋959中桥、K25＋872中桥、K26＋065中桥和K41＋116小桥中的218片梁板存在严重质量问题，系不合格产品。为此，经局办公会议研究决定，为确保国家重点建设项目质量，责令你公司对该批梁板做拆除返工处理。同时，依据有关合同条款对造成的损失进行追究。”

2、2006年4月2日，阿深高速安阳段总监办向黄**司发出《关于对华**司预制梁板进行报废处理的建议》，主要内容是：“根据总监办和郑州市**检测中心对华**司生产的全部218片梁板的检测，其结果未能达到**通部“公路工程质量检验评定标准”要求，建议项目公司对华**司生产的全部梁板做报废处理。造成此次质量事故的主要原因是华**司质量管理不到位，质量意识极其薄弱，现场没有专业的技术人员组织施工，更没有按照施工规范和审批的施工工艺进行施工……”。

3、郑州市**检测中心出具的发票显示，对本案所涉工程质量进行检测的费用为12万元。

4、2010年10月12日，河南省濮**团有限公司名称变更为豫新华**限公司。

其他事实与原审查明一致。

本院认为

本院认为：关于焦点问题一，即本案所涉工程是否存在质量问题。河南省交通厅作出的豫交工（2006）35号文件、（2007）43号文件中认定了华**司施工的本案工程中的预制梁板存在质量问题。华**司对行政机关作出的上述文件没有通过法定程序提出异议，上述文件也未经法律程序被撤销。因此对行政机关作出上述文件的效力应予采信。此外，郑州市**检测中心对质量问题作出的《检测报告》，2006年4月2日阿深高速安阳段总监办向黄**司发出的建议，以及2006年4月8日河南**路管理局向黄**司发出的《紧急通知》中均认定华**司施工的本案工程质量存在问题，而且华**司2006年4月15日、5月10日向黄**司的回函中对质量问题也没有否认，并承诺退还预借的工程款项。上述事实和证据能够证明华**司施工的本案工程存在质量问题。华**司关于其施工的本案工程不存在质量问题的主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点问题二，因为华**司施工的本案工程存在质量问题，华**司应该对因其施工原因造成的质量问题承担相应的责任。首先是1592194.1元工程款是否应退还的问题。按照2006年5月10日华**司给黄**司的回函，华**司同意将1592194.1元的款项退还，并制定了还款计划。华**司认为该回函是在黄**司以让其上“黑名单”为要挟作出的，并非其真实意思表示。本院认为，行政主管机关对违反从业市场秩序的施工单位进行处罚是履行行政管理职责，与黄**司和华**司之间的民事法律行为没有直接关系。华**司认为2006年5月10日的回函系受胁迫作出，但没有提供相应的证据予以证明，因此华**司认为2006年5月10日回函系受胁迫作出的理由不能成立。基于华**司施工的工程存在质量问题，华**司应该按照承诺退还1592194.1元的工程款项。

其次是黄**司请求检测费120000元、破碎拆除及二次施工费用1713970.03元是否应支持的问题。检测费120000元有检测机构出具的发票为依据，破碎拆除及二次施工费用1713970.03元的依据是2008年3月24日河南省交通厅公路管理局豫公路工（2008）104号文件《关于大广线安阳段高速公路部分梁板破除及桥面系二次施工费用的批复》。对该两部分费用的发生数额本院予以认定。但是，黄**司在施工过程中派驻有专业监理人员对现场施工进行监督，本应严格履行监理职责，对质量问题严格把关，但其监理人员没有尽到监理的职责，在一系列报验的施工资料中均签署了合格的意见，导致不合格梁板能够在工程中铺设使用，最终铺设好的梁板被拆除又重新铺设，导致损失的扩大。黄**司对该损失的扩大部分应承担主要责任，华**司承担次要责任，因此对该两部分损失共计1833970.03元（120000元＋1713970.03元），本院酌定由华**司承担30％的责任，即550191元（1833970.03元×30％＝550191元）。

第三是黄**司请求的梁板价差款450395.05元及利息是否应支持的问题。因黄**司在工程施工管理中没有尽到监督职责，对导致不合格的梁板在工程中使用存在过错，对损失的发生也存在过错，且梁板价差款也与所选的施工单位及产品、市场等多种因素有关，因此对其诉请的利息及梁板价差款，本院不予支持。

综上，华**司应该赔偿黄**司共计2142385.1元（1592194.1元＋550191元）。原审判决认定基本事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。黄**司的部分上诉理由成立，本院予以支持。华**司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安阳**民法院（2008）安民三初第23－1号民事判决第二项，即驳回安阳黄**限公司的其他诉讼请求；

二、变更安阳**民法院（2008）安民三初第23－1号民事判决第一项为：豫新华**限公司于本判决生效后十日内支付安阳黄**限公司2142385.1元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各39879元，由安阳黄**限公司各负担19000元，由豫新华**限公司各负担20879元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年八月二十三日