河南省中**）有限公司与驻马**管理局建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人河南省中**）有限公司（以下简称中**公司）与上诉人驻马**管理局建设工程施工合同纠纷一案，中**公司于2008年1月17日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令驻马**管理局支付工程款以及各项损失、费用5654185.24元，并承担诉讼费用。后在一审审理中，中**公司将诉讼请求数额变更为3385557.56元。原审法院于2011年3月3日做出（2008）驻民一初字第9号民事判决。中**公司与驻马**管理局均不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年7月8日公开开庭审理了本案。中**公司的委托代理人傅**、夏*，驻马**管理局的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：一、2004年9月26日，中**公司与驻马**管理局双方签订了S220七蚁路驻平交界至确山蚁蜂段二级公路改建工程施工合同。双方约定：1、第ZD31合同段由K11+000至K21+000，长10公里，技术标准二级，沥青混凝土路面，桥涵及其他构造物工程；2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分。即:中标通知书、合同专用条款、合同通用条款，总工期为240天等内容。同时签订合同协议书，主要内容:本合同工程变更金额不得超过合同协议书，合同总价的5%（即：暂定金额的5%）计人民币623330元，此条款内的工程变更由承包商按规定申报，并经业主审批后按规定计量支付，超过此金额外的工程变更费用由承包商自己全部承担其内容。合同签订后，中**公司于2004年12月13日与上蔡**公司签订转包协议（实际施工人许*）。

二、中华**交通部“关于发布1999年版《公路工程国内招标文件范本》的通知”，交公路发（1999）615号。从2000年1月1日起，公开招标和邀请招标的二级以上高等级公路和大型桥梁、隧道建设项目，必须强制使用1999年版，二级以下公路项目可参照执行。其中，第52.1：变更工程价格的增加或减少额，应以工程量清单中的单价或总额价为依据。如果工程量清单中未包含适用于变更工程的单价，则采用工程量清单中监理工程师认为适合的单价用于作价的依据。如果不适合，则由监理工程师和承包人协议一个合适的单价或总额价并报业主批准。如果不能达成协议，则监理工程师应根据情况在报业主批准后，定出他认为合理的单价或总额价，并通知承包人，抄送业主。如果此单价或总额价一时不能议定，监理工程师可以确定暂时的单价或总额价，作为暂付帐款列入根据第60条规定签发的中期支付证书中，待议定后在其后的中期支付证书中调整。第52.2：监理工程师确定单价的权力：如果变更的工程的性质或数量，占整个工程的比例较大，使涉及的工程细目原有的单价或总额价因此而不合理或不适用时，由监理工程师和承包人议定一个合适的单价或总额价并报业主批准。当不能达成协议时，监理工程师应根据情况在报业主批准后，定出他们认为合理的单价或总额价，并通知承包人，抄送业主。但是，如果合同的工程量清单中某一个支付项(即工程细目)所列的“金额”或“合价”未超过合同价格的2％，而且该支付项变更后的工程实际数量不超过或不少于工程量清单中所列数量的25％，则该支付项的单价或总额价不予调整。

三、河南**民法院（2009）豫**一终字第71号民事判决许*诉中**公司一案中，关于对许*在施工中所涉及的六份工程变更申请报告（编号：YZ-ZD31-07、08、09、010号四份；同年的10月20日、21日两份编号CBS-017号工程变更申请报告）认定:1、2004年12月l3日**达公司出具委托书，委托许*为七蚁路公路建设工程的项目经理，全面负责七蚁路公路建设工程项目。原审诉讼中许*提交了2004年12月20日**达公司出具的委托书，明确许*为该项目实际施工人，该项目所需资金、人员等均由许*筹集、组织，合同承包期内发生的债权、债务由许*承担，如发生诉讼，由许*作为诉讼主体参与诉讼。2004年12月30日许*以上蔡**公司名义与中**公司签订合同，中**公司将七蚁路驻平交界至确山蚁蜂段公路改建项目中ZD31合同段中K15+500-K21+000路段路基施工任务交由上蔡**公司施工，合同约定主要内容：中**公司负责对上蔡**公司的资质进行审查，合格后方可进场施工；对上蔡**公司的整个施工过程进行质量监督，进行技术交底和必要技术指导，负责内业资料的整理和计量的上报工作;上蔡**公司责任：按图纸和部颁规范进行施工，并满足业主、监理和项目部的要求，因质量问题造成的损失由上蔡**公司负责，进场施工必须经监理和中**公司同意，每道工序完工自检后报中**公司复检，合格后由中**公司报监理抽检，抽检合格后方可进行下道工序；上蔡**公司自行组织试验和检测工作，并承担全部工程试验和检测费用；付款方式，中**公司不支付预付款，工程施工中以中**公司上报计量数到达中**公司帐户后7天内支付，工程完工后6个月内付清剩余工程款；如遇工程变更，则以变更方案进行施工，变更工程由双方共同协商后签订补充合同，并确定相应管理费百分率;工程数量由中**公司根据工程进展情况，通知上蔡**公司按原图纸和变更图纸为准进行计算。另约定工程单价挖土方5.6元/立方，利用土方8.07元／立方，借土填方l0元／立方，挖除树根(Du003e10cm)每棵20元，培路肩2.10元／立方。合同签订后，许*开始施工，2005年12月路基工程验收交付；2007年3月13日驻马店博信司法会计司法鉴定所作出驻博信司鉴所(2007)工鉴字003号鉴定报告，鉴定结论为：计量支付(K15+500-K21+000)491963元，计量支付(K11+000一K2I+000)425l6元。2、双方存在争议，涉及六份变更申请报告，即2005年2月26日至2005年3月4日的07、08、09、10号变更申请报告(工程造价为1492195.9元)及2005年10月20日、21日的两份017号变更申请报告(工程造价分别为2093991.02元和402814.88元)。3、07-10号变更申请报告内容是路基清淤回填砂砾，该四份变更申请报告均系中**公司上报，监理在报告上审核意见为同意，报业主批，在工程变更数量及费用一栏中载*了变更工程量及计量价格。该四份变更申请报告所计载工程量总和为清淤27194立方、价格为16.56元／立方，回填砂砾15345立方，价格为38元/立方，共申请金额为1033440元。对该项费用鉴定报告：依据变更申请报告记载的工程量和市场定额价格计算，即清淤27194立方，价格为24.0916元／立方，回填砂砾15345立方，价格为54.5487元／立方，得出鉴定结论为该项工程造价为1492195.9元。业主驻马**管理局2005年10月对这四份变更申请报告分别作出审核及批复，批复四份变更工程量共为清淤13640立方、填砂砾ll53l立方、借土填方2109立方，批复挖除非适用材料(包括淤泥)价格为9元/立方、填砂砾20元／立方、借土填方16.79元／立方，共计388790元。2006年4月30日驻马**管理局作出(2006)95号文件，对这四份报告作出批复，批复工程款总额为388790元。4、两份017号变更申请报告，分别是中**公司于2005年10月20日、10月21日报送。2005年10月21日变更申请报告的变更内容是“K14+800-K21+000段多为膨胀土及近几个月的连续降雨，做6％剂量的白灰土以稳定路基”，在工程变更工程量及费用增减一项中载*“费用待定”，该变更申请报告附有白灰土19136立方的工程量计量内容，无计量价格。监理于2005年10月22号收到，批复内容是“同意做，报业主批”。鉴定报告依据该变更申请报告，以K15+500-k21+000段工程量白灰土17620立方及市场定额价格22.856元／立方，计算该项工程造价金额为402814.88元。2005年10月20日变更申请报告的变更内容是“K15+500--K21+000土质多为膨胀土，且此路段土承载比(CBR)值不能满足施工要求，故采用加入6％白灰改变土质和采用砂砾换填的方法施工。部分路段加灰改善土质，部分路段回填砂砾，原路段加高部位回填砂砾”。在工程变更工程量及费用增减一项中载*“费用待定”，监理于10月21日收到，批复意见：“同意，报业主代表处审批”。该变更申请报告载*工程量为砂砾石33487.6立方、灰土7477.8立方，无计量价格。鉴定报告依据申请报告上记载的工程量及市场定额价格即白灰土22.856元／立方、填砂砾54.5487元／立方，计算该项工程造价金额为2093991.02元。2006年4月驻马**管理局作出(2006)31号文件对2005年l0月20日的017变更申请报告作出批复,“该施工段所提出要求变更已在07，08，09、10变更申请中批复，不增加费用”。5、该工程的施工监理单位是焦作**公司，调取了许*所施工路段的监理日志。该监理日志中记载：（1）总监尹**对07—10四份变更申请报告中申报的工程量及价格的意见，其认为：清淤量大于回填砂砾量等；单价不合理，一是清淤单价应按挖土方6.36元／立方而非变更中的16.36元／立方计算；二是回填砂砾变更单价是38元／立方，没有任何根据，没有进行单价分析，也无实际调查资料。根据实地调查情况分析，砂砾材料价值2.99元／立方，装载费3.62元／立方，每车运费5—6立方／30元，按每车5立方算则6元／立方，碾压机械费按素土取费8元／立方，则每方砂砾石单价为20.61元／立方；计算工程量时缺少断面图，而且每段用平均高标乘长度乘宽度，计算不准确，应分断面计算；在监理日志2005年12月24日载*：审核ZD31合同段工程变更，其中CBS-017工程变更，K15+500-21+000土质多为膨胀土，且此路段土承载比(cBR)值不能满足施工要求，故采用加入6％白灰改变土质和采用砂砾换填的方法施工，审核意见:“同意，报业主代表处审批”，该监理内容与其中2005年l0月20日的017号变更申请报告的内容一致；监理日志2005年8月24日载*Kl4+800—K21+000段由于排水不顺畅，水淹严重，无法施工。监理日志2005年9月2日载*该合同段路基工程分两个施工队施工，第二施工队负责Kl4+800-K21+000路基加宽…第二施工队排水系统仍没得到解决，雨后多处存水，这个问题已多次给其提出，但一直未解决。监理日志2005年10月7日载*对ZD31合同段东段巡视，从对ZD31合同段部分路段出现情况看，一是排水措施不力，基本上无什么排水措施，路基积水严重，挖方路段积水成塘，对于其排水问题无论是平时或是工地例会上曾多次指出，要求其作好排水系统的工作，但一直没有引起施工单位的重视，实为不理不睬的态度，以致形成今天的局面。路段为路基(老路)加宽路段，加宽路段己碾压的路段已被过往车辆严重破坏，另外尚有大部分路段己备好填料，而且上面有的撒有石灰，填料松散被雨水浸泡成饱和状态，所撒石灰消解时间太长，影响灰的质量。另在监理日志有多处关于该路段系膨涨土质及K14+800-K2l+000路段施工排水不力的记载。另监理日志第287、312、344页记载显示尹**将K14+800-K2l+000称之为ZD31南段或东段。6、2010年1月29日，省法院作出先予执行裁定，裁定先予执行400000元工程款。2010年2月9日，双方达成和解，中**公司给付许*工程款200000元。7、调取驻马**管理局对07-10及017号变更申请报告作出有关批复的具体依据，对于变更工程量，驻马**管理局未提供对变更工程量现场复核的原始数据资料或经施工方、监理认可的相关工程量数据资料;对于价格，驻马**管理局说明其批复单价是依据市场定额、调价函和市场实际，但未提供具体计算依据和实际调查资料。

对上述事实省法院（2009）豫**一终字第71号判决认为：1、关于变更工程量的认定问题，2004年l2月30日许*以上蔡**公司名义与中**公司签订了公路施工合同，合同签订后，许*作为实际施工人在约定合同段*进行了施工，中**公司应当向许*支付工程款。双方无争议的计量内工程量造价为522206元。对变更工程量及价款存在争议。对工变更工程量，许*主张工程量的依据是6份变更申请报告，该6份变更申请报告上明确载明了变更内容和具体变更工程量，均经中**公司上报，在报告上载明监理意见是“同意，报业主批”，已经得到了监理的签字认可。中**公司上诉主张变更申请报告所申报工程量并未实际完全发生，要求以驻马**管理局的批复作为认定变更工程量的计算依据，但中**公司不能证明所批复工程量系工程完工后经驻马**管理局或监理测量复核的实际发生工程量。由于中**公司未能提供变更申请报告所载明工程量不实的证据，故应以变更申请报告所记载工程量作为变更工程量的计算依据。2、关于工程施工项目单价及工程造价的认定问题。对于07-l0号变更申请报告中有关清淤、填砂砾价格，在许*与中**公司所签合同、中**公司与驻马**管理局所签订合同及调价函中均未约定，本案存在四个单价计算标准，即变更申请报告价格、监理日志价格、驻马**管理局批复价格、鉴定报告价格，监理日志所记载价格系监理个人认识，未经几方协商认可，不应采信，驻马**管理局批复价格，亦非几方协商一致的价格，且中**公司未能说明该价格的合理具体计算依据，亦不应采信。鉴定报告价格依据市场定额计算但其价格明显高于变更申请报告申报价格，而变更申请报告申报价格系中**公司上报，在鉴定报告作出后，许*多次表示变更申请报告的申报价格是合理的，其对该申报价格予以认可，故应认定变更申请报告记载的申报价格为工程单价是具有合理性，即清淤价格为16.56元／立方，填砂砾为38元/，应以该价格作为计算工程款依据。对两份0l7号变更申请报告中6％白灰土和砂砾石施工价格的认定，其中砂砾石价格，017号变更申请报告未载明价格，从鉴定报告关于该费用的计取标准及价格组成反映，该价格与07--10号变更申请报告中填砂砾价格一致。虽然许*认为017号变更中路基层填砂砾要求压实度高于07-10号变更中清淤回填砂砾的压实度，所发生机械费用高，但依据本院调取的监理公司出具的公路质量检验报告记载，二者压实度没有明显区别，均为≥94或者95，故对017号变更申请报告中砂砾石的价格的认定仍应为07-10号变更申请报告中38元/立方。另6％白灰土施工价格，该费用在变更申请报告、监理日志、驻马**管理局批复中均未有记载，鉴定报告依据市场定额计算为22.856元／立方，虽然在中**公司和驻马**管理局的调价函中有12％白灰土的价格，但是以平方米为计算单位，而变更申请报告中6％白灰土的工程量是以立方为单位，二者计量单位不同，故调价函中的价格不能作为本案6％白灰土的计算参考依据。结合本案实际，应以鉴定报告中白灰土价格为计算依据，即22.856元／立方。综上，07-l0号变更申请报告中清淤回填砂砾工程造价为1033440元(27194×16.56+15345×38，此计算方法与变更申请报告的分项计算方法因四舍五入而存在2元差异)。2005年10月20日0l7号变更申请报告6％白灰土和砂砾工程造价为1443441.3元(7477.8×22.856+33487.6×38)。2005年l0月2l月017号变更申请报告6％白灰工程造价为402814.88元(17624×22.856)。以上各项费用计算，工程总造价为3401902.18元(计量内522206元+清淤回填1033440元+6％白灰土4028l4.88元+白灰土和砂砾1443441.3元);3、关于返工责任的划分，依据双方的陈述及监理日志的记载，造成返工的原因多种，其主要原因一是施工路段土质为膨胀土，二是雨水天气多，施工中排水不利造成填料浸泡，影响白灰质量。对于第二个原因造成的返工许*应负担相应责任，本院酌定许*承担返工部分的工程款费用10％为宜。综上，中**公司应向许*支付工程价款为3l77000.56元[1033440+48140+71306+(402760+402814.88+l443441.3)×90％]。扣除诉讼前中**公司已支付的490138元和2010年2月9日先予执行的200000元，中**公司应欠许*工程款2486862.56元。河南**民法院（2009）豫**一终字第71号判决：中**公司于判决生效之日起10日内支付许*工程款2486862.56元及利息(利息按中**银行发布的同期贷款利率计算，即自2006年6月13日起至20l0年2月9日，以2686862.56元为基础计息；2010年2月10日至本判决确定的给付之日，以2486862.56元为基础计息)。

四、本案双方当事人认可的，驻马**管理局应支付给中**公司剩余计量款367566元;履约保证金，剩余301129元；项目经理风险抵押金10000元，三项合计678695元。

五、中**公司提交的2006年10月16日许*“关于七蚁路ZD31标K15+500-K21+000具体施工项目及变更情况说明”，其中关于两份017号变更报告说明，因该路段为膨胀土，素土施工完成后，承载比(CBR)值不能满足施工要求。2005年10月份监理代表、业主代表共同商定，要求做成6％白灰土。我段按要求把已完成路基挖掉又重新做6％的白灰土。做成后，监理组织检测弯沉结果6％的白灰地不板结。后经业主现场承诺，把6％的白灰土挖掉，换成沙粒石，所以2005年12月份我段将6％的白灰土挖掉，换成了沙粒石，又按017号变更重新申报一次，后经监理检测弯沉值合格等内容。

六、四份工程变更报告(承包商申请表)其中，07号:桩号K15+500-k15+970、K16+140-k16+390、k16+540-k16+810右侧，上述路段均为软基…，必须对软基进行排水清淤后换填砂砾处理，变更内容为：排水清淤后，回填砂砾至水位线以上400m;08号工程变更：桩号K17+210-K17+620左侧;K17+230-K17+840右侧；K17+930-K180+020右侧，变更内容同07号。09号工程变更：桩号K180+020-K18+460两侧；K18+520-K19+210左侧，变更内容同前；010号工程变更：桩号K19+260-K19+530右侧；K19+570-K19+800右侧；K19+860-K19+540左侧，变更内容同前。017号工程变更报告，驻马**管理局于2005年10月21日收件一份，工程变更理由及说明：K15+500-K21+000土质均为膨胀土，此路段土承载比(CBR)值不能满足施工要求，故采用加入6%白灰改变土质和采用砂砾换填的方法施工。驻马**管理局提交的2005年11月份至12月份计量支付报告、工程量清单、已经检验认可书、中间交工证书、中间计量表、合同工程月计量申报表、工程检验单、额外工程月计量申报表中，中**公司对四份变更工程报告申报付款申请中工程变更款(暂定金额)为452143元，并经合同监理工程师、总监理工程师签字确认。未有两份017号的变更工程的施工内容及申报付款申请。

七、中**公司在河南**民法院（2009）豫**一终字第71号民事判决一案中上诉称：1、驻博信司鉴所(2007)工鉴字003号鉴定报告仅依据许*的工程变更申请报告作为鉴定依据，变更申请报告记载的工程量和价格均不符合客观实际，鉴定报告依据严重不足，不能作为定案依据；2、原审判决认定工程欠款数额不当。每次变更工程量都经业主现场复核，业主批复确认的工程量是真实的，价格也符合当地实际情况，应以业主批复的388790元作为变更工程量价款；中**公司与许*在合同中约定的变更工程价款应收取相应管理费，应在工程款中扣除管理费。两份017号报告系重复申报，其中6％白灰土的那份变更内容没有实际施工，不应当计取费用402814.88元;3、应追加驻马**管理局为本案第三人，以查明事实，作出正确判决;4、工程存在两次返工，系许*施工原因造成，由于返工重复发生费用损失应由许*负担，不应由中**公司负担返工责任。请求二审法院依法确认变更工程量为388790元。

一审法院认为

原审法院认为：一、本案双方当事人认可的，驻马**管理局应支付给中**公司剩余计量款367566元;履约保证金，剩余301129元；项目经理风险抵押金10000元，三项合计678695元，予以确认。二、关于争议的六份工程变更申请报告中的工程量是否存在、工程量及价格是多少、谁应承担支付工程款的问题。根据查明的事实，其中2005年2月26日至2005年3月4日的07、08、09、10号变更申请报告(工程造价为1033440元)，该四份变更申请报告均得到监理代表处及业主代表处批复同意。业主当时未对四份变更申请工程造价作出价款多少的批复，工程变更施工后批复的价款也是暂定价，驻马**管理局未能说明该价格的合理具体计算依据，亦不应采信。中**公司该项主张1033440元，予以支持。三、关于2005年10月20日、21日的两份017号变更申请报告的工程量是否存在问题。中**公司与驻马**管理局提交的六份工程变更申请报告，根据施工的桩号及施工内容比对看，两份017号变更申请报告与07、08、09、10号四份变更申请报告所施工的桩号有重复，施工内容相同。中**公司在河南**民法院(2009)豫**一终字第71号民事判决一案中的上诉理由称，两份017号变更申请报告系重复申报，不认可。许*2006年10月16日出具“关于七蚁路ZD31标K11+500-K21+000具体施工项目及两份CBS-017号变更报告说明”，该说明相互矛盾。即2005年10月21日业主(驻马**管理局)收到的017号变更申请报告(桩号为K15+500-k19+960)，而中**公司提交2005年10月22日的017号变更申请报告(桩号为K14+800-k21+000)内容与许*称施工桩号不符，时间不符。且驻马**管理局仅于2005年10月21日收到一份017号变更申请报告并经核后批复，该017号变更申请报告的内容己在07、08、09、10号四份变更申请报告中批复，不增加费用。另外，中**公司在对四份变更工程报告申报的付款申请(工程变更款)中，未有两份017号变更申请报告的施工内容及申报付款申请。故中**公司请求主张两份017号变更申请报告的施工款证据不足，不予支持。综上，驻马**管理局应支付给中**公司剩余计量款367566元，履约保证金剩余301129元，项目经理风险抵押金10000元，及07、08、09、10号变更工程造价款1033440元。四项共计1712135元。中**公司其他诉讼请求证据不足，不予支持。如有新的证据，可另行主张权利。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八、十九条和《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，原审法院判决如下:一、限驻马**管理局于本判决生效之日起10日内支付中**公司工程款1712135元及利息(其中1033440元的利息，按中**银行发布的同期贷款利率计算，自2006年6月13日起至本判决确定的给付之日止);二、驳回中**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34524元，中**公司负担17262元，驻马**管理局负担17262元。

上诉人诉称

中**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：中**公司主张两份017变更报告所记载的工程款，依据的是河南**民法院(2009)豫**一终字第71号民事判决对两份017变更报告所记载的工程款所做认定。原审法院对07-10四份变更报告及017变更报告就驻马**管理局的批复问题的认定相互矛盾，原审法院认定两份017号变更报告的内容已包含在07-10变更报告中缺乏依据。请求二审判令驻马**管理局除支付一审判决数额外再支付两份017变更报告的工程款1846256.18元。

驻马**管理局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、驻马**管理局仅应在与中**公司合同范围内承担支付工程款的责任，也就是仅应在对07-10以及017号工程变更审批的388790元范围内向中**公司支付该变更计量款。二、按中**公司在许*诉中**公司二审案中的陈述理由，驻马**管理局也仅应在驻马**管理局批复的388790元变更工程量价款内承担责任。三、一审法院认定的1033440元应为许*与中**公司之间的支付依据，而不能以此成为驻马**管理局承担无限责任的前提。四、退一步讲，即使按1033440元进行结算，也应减去驻马**管理局已批复给中**公司的388790元工程款。五、一审判令支付应付工程款利息没有事实依据，因双方工程未经竣工验收，工程款支付尚处于待定状态。请求二审法院改判驻马**管理局仅在388790元的范围内承担支付责任。

本院认为

结合中**公司和驻马**管理局的上诉，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点为：驻马**管理局应向中**公司支付工程款的数额为多少。

本院二审对原审判决查明的事实予以确认。另查明：根据本案涉案施工路段的监理日志记载，2006年4月2-3日驻马店市公路管理局已让中**公司撤出施工场地，更换遂平县公路局对未完工程继续施工。

本院认为：关于驻马**管理局应向中**公司支付的工程款到底是多少问题，双方的分歧主要在于，驻马**管理局是应在其批复的388790元变更工程量价款内承担责任，还是按07-10号和两份017号变更报告所涉工程款额承担付款责任。

本院已生效的（2009）豫**一终字第71号民事判决已经确认，六份变更申请报告上明确载明了变更内容和具体变更工程量，经中**公司上报后，均已经得到了监理的签字认可，应以变更申请报告所记载工程量作为变更工程量的计算依据。在本案诉讼中，驻马**管理局未提交足够的相反证据对这一事实予以否定，已为（2009）豫**一终字第71号民事判决所确认的相关事实，可以作为本案裁判的依据。

关于驻马**管理局上诉认为根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其仅应在其与中**公司合同范围内承担支付工程款的责任，也就是仅应在对07-10以及017号工程变更审批的388790元范围内向中**公司支付该变更计量款问题。本案中的中**公司与驻马**管理局之间形成的是直接的发包人和承包人之间的建设工程施工合同法律关系，本院审结的（2009）豫**一终字第71号案所认定的事实，只是中**公司索要工程款的证据之一，本案不适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人对实际施工人之间的法律规定。关于工程变更部分的工程款问题，驻马**管理局与中**公司虽然在合同中约定，合同工程变更金额不得超过合同协议书中合同总价的5%，计人民币623330元，此条款内的工程变更由承包商按规定申报，并经业主审批后按规定计量支付，超过此金额外的工程变更费用由承包商自己全部承担。但现中**公司出具的工程变更报告上记载的工程量与驻马**管理局批复的工程量不一致，而前述工程变更报告均得到驻马**管理局委托的监理签字认可，因此在合同当事人对变更工程量不能达成一致意见的情况下，法院采用鉴定部门对该部分工程量做出的鉴定结果并无不当。关于变更部分的工程单价，本院（2009）豫**一终字第71号民事判决中，根据本案实际，结合中**公司的申报价格和鉴定报告中的价格为计算依据对工程单价做出的认定是适当的，在本案中可以采用。本院（2009）豫**一终字第71号民事判决认定，07-10号变更申请报告中的工程造价为1033440元，两份017号变更申请报告所涉工程造价分别为1443441.3元和402814.88元。六份变更申请报告所涉变更工程总造价款为2879696.18元（1033440元＋1443441.3元＋402814.88元）。本院（2009）豫**一终字第71号民事判决中针对017号变更报告实际涉及的返工问题，酌定许*承担施工部分的工程款费用10%，本案中亦酌定中**公司承担两份017号变更申请报告所涉施工款10%。驻马**管理局应承担的两份017号报告所涉变更工程款为1661630.562元[（1443441.3元＋402814.88元）×90％]。

驻马**管理局上诉认为其仅应在对07-10以及017号工程变更审批的388790元范围内向中**公司支付该变更计量款的理由不能成立。中**公司上诉要求驻马**管理局支付两份017变更报告的工程款的理由部分成立，但其主张的1846256.18元不能全额支持，仅支持1661630.562元。驻马**管理局应向中**公司支付工程款应为3373765.562元（1712135＋1661630.562元）。

驻马**管理局上诉提出，即使按1033440元进行结算，也应减去驻马**管理局已批复给中**公司的388790元工程款。根据已查明事实，虽然驻马**管理局已批复给中**公司的388790元工程款，但并未提交证据证明已实际支付。驻马**管理局的这一上诉理由不能成立。

此外，关于驻马**管理局上诉认为原审法院判令其支付应付工程款利息没有事实依据问题，虽本案涉案工程未进行竣工验收，但2006年4月2日驻马**管理局已让中**公司撤出工地完毕，同年6月因结算发生纠纷，许*将中**公司诉至法院，本院另案判令中**公司支付许*工程从2006年6月13日起开始计算工程款利息，本案原审法院判令从该时间起算利息并无不当。

综上，驻马**管理局应向中**公司支付工程款为应3373765.562元。驻马**管理局的上诉理由不能成立，本院不予支持。中**公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**人民法院（2008）驻民一初字第9号民事判决第二项；

二、变更河南省**人民法院（2008）驻民一初字第9号民事判决第一项为：驻马**管理局于本判决生效之日起10日内支付河南省中**）有限公司工程款3373765.562元及利息（其中，2695070.562元的利息按中**银行发布的同期贷款利率计算，自2006年6月13日起至本判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各34524元均由驻马**管理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月二日