青岛**有限公司与林*、青岛恒**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人林*因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第2561号民事判决，于2014年10月20日向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成由代理审判员徐*担任审判长、代理审判员安**主审本案、代理审判员马*参加评议的合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人林*的委托代理人迟永红、高**，被上诉人青岛**有限公司（以下简称首尔大酒店）的委托代理人刘**，原审被告青岛恒**有限公司（以下简称恒**公司）的委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

首**酒店在原审中诉称，其与恒**公司于2006年10月1日签订《建设工程施工合同》、《协议书》约定首**酒店为发包人，恒**公司为承包人，首**酒店将位于青岛市城阳区长城路东、虹子河北首**酒店工程的土建、上下水部分工程及电气部分工程发包给恒**公司，开工日期为2006年11月8日，竣工日期为2007年9月31日，合同价款为1150万元；《专用条款》约定首**酒店于合同签订后7日内办理土地使用证、规划许可证、施工许可证；《附加合同书》约定工程层数为地下室和地上7层等等。合同履行过程中，恒**公司至今仅完成工程的土建部分，工程未能竣工验收。后得知，恒**公司承包工程后以与林*签订《内部经济承包合同》的方式将工程承包给林*施工，恒**公司仅收取结算造价0.1%的管理费及税费，由林*独立核算、自负盈亏并自筹解决所需垫付的全部资金。恒**公司的行为属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，该行为导致双方之间的《建设工程施工合同》解除，且因实际施工人无力施工导致工程至今未竣工，给首**酒店造成了重大损失。综上，为维护首**酒店合法权益，现诉至法院，请求判令：1、确认首**酒店、恒**公司于2006年10月1日所签《建设工程施工合同》解除；2、恒**公司赔偿首**酒店损失100万元；3、案件受理费、鉴定费由恒**公司承担。后首**酒店向原审法院提交《追加被告申请书》，称上述事实理由外，林*的行为属于挂靠行为，林*属于实际施工人。本案工程本应于2007年9月30日前竣工但至今已逾期达4年未能完成全部施工内容，更不能竣工验收；已经完成的建设工程存在楼板发颤、钢筋瘦身、砼强度不够等质量问题。综上，林*对质量问题应当与恒**公司共同承担赔偿责任，故请求：1、追加林*与恒**公司对首**酒店承担连带赔偿责任；2、案件受理费、鉴定费由恒**公司、林*共同承担。后首**酒店向原审提交《追加诉讼请求申请书》，称经委托有资质鉴定部门鉴定，恒**公司、林*承建的首**酒店工程已经完成的建设工程部分质量不合格，修复费用经鉴定为6898353.96元，其应当向首**酒店赔偿该修复费用损失，故请求将第二项诉讼请求关于恒**公司赔偿损失100万元，追加到判令恒**公司、林*赔偿首**酒店损失6898353.96元。后首**酒店提交《撤回诉讼请求申请书》，申请撤回第一项关于确认首**酒店、恒**公司于2006年10月1日所签《建设工程施工合同》解除的诉讼请求，原审予以照准。

一审被告辩称

恒**公司辩称，恒**公司并未参与涉案工程，对工程合同履行情况不清楚，涉案工程与恒**公司无关。

林*辩称，林*并非涉案工程合同相对方，涉案工程已经于2007年9月28日完工，不存在质量问题，首尔大酒店应履行付款义务，首尔大酒店所诉无事实及法律依据，应驳回首尔大酒店对林*的诉讼请求。

一审法院查明

原审查明，一、2006年10月1日，首尔大酒店与恒**公司签订《建设工程施工合同》，尹**和林*分别在合同双方盖章处签字。该合同主要约定首尔大酒店将位于青岛市城阳区长城路东、虹子河北首尔大酒店土建、上下水部分工程及电气部分工程发包给恒**公司施工，合同开工日期为2006年11月8日，竣工日期为2007年9月31日，工程质量标准为验收合格，合同价款11500000元。同日，首尔大酒店与恒**公司签订《附加合同书》，约定了工程内容、土建详细工程、给排水工程、电气工程、乙方责任、付款方式等其他内容。2006年10月2日，恒**公司（甲方）与林*（第二项目部，乙方）签订《青岛恒**有限公司内部经济承包合同》，约定：“1、甲方将《青岛首尔大酒店工程施工合同》约定的工程施工任务承包给乙方施工，乙方作为甲方所属项目部，实行独立核算，自负盈亏。甲方向乙方收取承建工程结算造价0.1%的管理费，及税费等。乙方上缴管理费及税费在拨付工程进度款时按业主拨付款次数分批扣除。2、承包工程结算按本工程大合同约定及招标文件执行；本工程一切税费和定额规费由甲方代缴代扣；工程交易费、民工保证金、招标费用、合同履约保证金及建设单位和相关主管部门领导关系协调费及其它所有施工费用均由乙方承担。3、工程款拨付到甲方账户后，三日内拨付乙方；或甲方将建设单位支票直接背书转付乙方入账，同时乙方以现金方式足额交付给甲方该次拨款应收的管理费。否则甲方承担违约责任。4、甲方责任：（1）甲方负责提供施工所需各种手续。（2）督促乙方抓好对质量、进度、安全的全面管理工作。（3）协助乙方办理竣工验收的各种施工手续。（4）给乙方提供工程款的转付工作。（5）负责管理人员及特种工职业资格证和上岗证以便上级部门检查。（6）根据工作需要为乙方提供相关手续并协助乙方办理工程结算工作。5、乙方责任：（1）负责整理各种资料。（2）负责办理涉及变更、设计联络手续。（3）在施工期间乙方必须遵守相关的国家法律、法规，否则，由此而产生的一切后果均由乙方自负。（4）乙方在工程施工中自主管理、自负盈亏，对于外界所发生的一切债权债务由乙方全部负责承担。（5）按总承包合同的要求做好本工程的回访质量保修工作。（6）如乙方发生违约行为，甲方可视情况有权终止或解除合同。（7）该工程施工所需垫付的全部资金由乙方自筹解决。6、创建安全文明工地等所需一切费用乙方自行承担。7、乙方在工程施工中，必须服从甲方宏观管理，出现一切质量、安全事故所造成的一切工程经济损失及人身安全经济损失，由乙方全部负责。8、工程质量必须合格，奖罚金额执行甲方与业主签订的工程合同，施工现场文明工地等必须达到与业主签订的合同。9、财务管理：乙方必须服从甲方的财务管理和监督，有一套完整的明细分类账目，对每一笔工程款的使用都有据可查，乙方必须做到专款专用（包括业主供应的施工材料），如挪用其它项目，甲方有权拒付工程拨款，并对乙方进行挪用金额50%的罚款；及时发放民工工资，在每次拨付工程款前做好工资表上报公司。10、开工日期以具备开工条件后的实际开工日期为准，因甲方因素导致工期延误则工程顺延。11、本合同其它合同条款执行大合同（即甲方与青岛**有限公司签订的工程施工合同）。12、合同未尽事宜，甲乙双方协商解决。本合同一式四份，甲乙双方各执两份。本合同自双方签字盖章后生效，合同履行完毕后自行失效。”恒**公司法定代表人纪**在庭审中称恒**公司在涉案工程与林*无任何关系，其公司并没有第二项目部。

一审法院认为

二、首尔大酒店认为涉案工程楼板发颤、钢筋瘦身、砼强度不够，为此提交《建筑工程质量鉴定申请书》，要求原审委托鉴定机构对恒**公司承包施工的首尔大酒店工程项目已完工部分工程质量是否合格及修复方案、修复费用进行鉴定，原审为此依法委托青岛建**鉴定中心（以下简称“建**中心”）对涉**大酒店已完工部分工程质量是否合格进行鉴定，首尔大酒店为此垫付司法鉴定费239886元，建**中心出具的建*司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：通过现场调查、检测、复核施工图和数据计算分析，首尔大酒店已完工部分工程质量不合格，主要存在以下质量问题：1.涉案工程地下室渗漏、地下室防水层外砌保护墙不符合设计要求，地下室底板下未看到砂垫层，地基处理不符合设计要求；2.涉案工程部分梁板有露筋现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002第8.1.1条的相关规定。轴线位置偏差合格点率65%，不合格点的偏差在20mm以内，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002第3.0.6条，判定柱、梁轴线位置偏差不合格。卫生间楼板无上返沿，不符合结构设计总说明中卫生间防水构造设计要求；3.现场取样检测2组C8钢筋断后延伸率及重量偏差均不合格，其中1组C8钢筋抗拉强度不合格，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002第5.2.1条的相关规定；4、涉案工程按检验批评定混凝土抗压强度推定值达到设计强度的55%-96%，不符合设计要求；5、涉案工程蒸压加气砌块墙体与柱之间无拉结筋，部分墙体已出现斜向裂缝，地下一层4-1／4／G-H室内北蒸压加气砌块墙坍塌，所有墙体未见构造柱，不符合《蒸压加气混凝土砌块建筑构造》L10J125设计说明：四、技术要求第4条、第5条的相关规定。门窗洞口无预埋混凝土块，导致门窗安装时固定在加气砌块上，对墙体造成损坏且门窗安装不牢固；6、涉案工程外墙保温采用40mm厚聚苯板，外凸柱梁、立面造型、腰线、门窗口均未做保温层，不符合设计要求。**酒店、恒**公司均未在原审指定期限内针对该《司法鉴定意见书》提交书面异议。林*提交书面异议称：1、建*司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号《司法鉴定意见书》的鉴定日期为2012年12月24日至2013年1月18日，该报告中所附的建*司法鉴定中心的司法鉴定许可证的有效期限至2012年8月21日，且报告中所附的鉴定人员执业证的执业期限有明显改动痕迹；2、法院委托的鉴定事项为工程质量，但该报告中多次出现某项工程未完工的表述，明显已超出法院委托的鉴定范围；3、鉴定报告采取“杀鸡取卵式”破坏性的检测方式，已经对该工程造成不可修复的重大破坏，同时对该工程主体结构造成重大安全隐患。建**中心对此作出建*（2013）函第1号异议答复：1、关于司法鉴定许可证的有效期问题：我中心司法鉴定许可证有效期为2006年8月21日至2011年8月21日，有效期到期前，山东省司法厅通知因工作需要，予以延期，第一次延期至2012年8月21日，并在《司法鉴定许可证》上加盖公章予以确认。2012年7月18日，山东省司法厅发布公告，再次将会计、知识产权、建设工程、产品质量、海事、交通、电子数据等鉴定业务许可证有效期延至2013年6月30日。司法鉴定人的《司法鉴定人执业证》有效期同样延至2013年6月30日。现附山东省司法厅公告如后，异议人也可到相关网站查询。2、关于法院委托鉴定的事项问题：（2012）城法司鉴字第927号司法鉴定委托书委托我中心“需要对涉案已完工部分工程质量是否合格进行鉴定”，我中心如实鉴定、描述工程质量状况，完全在法院委托鉴定的范围之内进行，不存在超过法院委托的鉴定范围问题。3、关于鉴定报告采取“杀鸡取卵式”破坏性的检测方式问题：鉴定报告不可能“杀鸡取卵”。鉴定过程完全按照国家有关标准、规范进行，也不存在“杀鸡取卵式”破坏性的检测方式，有些必须的破坏，在与委托方签订的《司法鉴定协议书》中按照**法部规定的统一格式，在协议事项“1”中进行了明示“因鉴定需要可能对个别工程的局部进行破损鉴定，鉴定单位不负责恢复”。鉴定后，我中心也当场及时地通知委托方抓紧恢复，以免造成不必要的损失。关于涉**大酒店已完工部分工程存在的质量问题修复方案，原审依法委托青岛理**计研究院（以下简称“理工大学研究院”）进行鉴定，首尔大酒店为此垫付司法鉴定费180000元。理工大学研究院QDLGSJYJD-0813号《鉴定报告》修缮设计鉴定意见为：5.1青岛首尔大酒店地下室渗漏、地下室防水层外砌保护墙不符合设计要求处理建议：建议在混凝土柱加固完成后按照以下步骤对地下室进行防水处理；a.沿青岛首尔大酒店地下室外墙外侧，在其四周设置φ600透水盲管，间距不大于10米，深度为超出地下室底板8米，先行降水至地下室底板不再出现渗水现象。将地下室内底板以上回填土及其他建筑做法拆除（架空板等）并清理干净。b.在地下室干燥后将地下室底板及四周混凝土挡土墙内侧按1根／平方米采用喜利得建筑结构胶植入φ（二级钢）12钢筋。植入深度为：地下室底板20厘米，四周混凝土挡土墙内侧15厘米。外伸长度为：均为22厘米。c.待地下室干燥后，在地下室底板上侧及四周混凝土挡土墙内侧刮2毫米厚赛柏斯防水涂料，尤其应将植筋部位进行重点处理，待防水层干燥后，采用20毫米厚1：2防水水泥砂浆进行抹面压光。d.待面层干燥后，在地下室底板上侧及四周混凝土挡土墙内侧水泥砂浆面层上涂刷2毫米厚聚氨酯防水涂膜，待涂膜干燥后采用20毫米厚1：2防水水泥砂浆进行抹面。e.在地下室底板上侧浇筑250毫米厚C30防水混凝土（抗渗等级为S6），内配φ（二级钢）12@20**钢筋双层双向，将所植钢筋同新浇底板上侧钢筋焊接。f.在四周混凝土挡土墙内侧浇筑250毫米厚C30自密实防水混凝土（抗渗等级为S6），内配φ（二级钢）12@20**钢筋双层双向，将所植钢筋同外侧钢筋焊接。g.在新浇底板同新浇外侧混凝土墙交界施工缝处采用3毫米厚300毫米宽钢板止水带。h.防水处理完成后，将地下室原有附着物按照拆除前恢复。关于地下室底板下未看到砂垫层，地基处理不符合设计要求，因质量鉴定报告中未说明涉案工程是否存在不均匀沉降等影响建筑结构安全及其他现象，故暂不处理。5.2青岛首尔大酒店涉案工程部分梁板有露筋现象处理建议：因钢筋外露为钢筋保护层过薄将导致钢筋握裹力不足且影响钢筋耐久性使用，故建议将外露钢筋除锈后刷环氧树脂一道，沿钢筋外露方向黏贴100mm宽300g／M2碳纤维（每根钢筋黏贴一道，箍筋按照U形黏贴至板底，纵向钢筋黏贴至混凝土柱），碳纤维表面撒砂一道，并将该部位及相关部位抹25厚1：2.5水泥砂浆保护层一道。梁轴线偏差处理建议：因梁轴线偏差结构无法处理，且大部分轴线偏差在20mm以内，故建议通过抹灰办法对轴线进行处理。卫生间无混凝土返沿处理建议：将卫生间返沿位置已砌砌体拆除，按照卫生间返沿处理图处理后，按照图纸重新恢复施工。5.3青岛首尔大酒店涉案工程C8钢筋不合格处理建议：由于板内C8钢筋抗拉及其他指标不合格，建议对板构造性加固处理，按“板底粘贴碳纤维布置示意图”加固。5.4青岛首尔大酒店涉案工程按检验批评定混凝土抗压强度推定值达到设计强度的55%-96%，不符合设计要求。按照构件实际抽测强度及未抽测构件按照按批评定的强度数值，对混凝土构件进行加固处理，加固处理建议按照“梁加固表、柱加固表等”进行加固处理。5.5青岛首尔大酒店涉案工程蒸压加气砌块墙体与柱之间无拉结筋，部分墙体已出现斜向裂缝，地下一层4-1／4／G-H室内北蒸压加气砌块墙坍塌，所有墙体未见构造柱，处理建议：因存在上述问题，故建议将上述墙体拆除后重新砌筑（重新砌筑时，按照规范及施工图纸要求布置构造柱，将拉结钢筋植入混凝土柱，钢筋型号按照图纸要求，植入深度15d（d为钢筋直径））。门窗洞口无预埋混凝土块，导致门窗安装时固定在加气砌块上，对墙体造成损坏且门窗安装不牢固，处理建议：建议按照图纸及施工规范要求，在相应部位加气砌块凿除，采用C20干硬性混凝土凿实。5.6涉案工程外墙保温采用40mm厚聚苯板，外凸柱梁、立面造型、腰线、门窗口均未做保温层，不符合设计要求，处理建议：因外墙保温层表面已经刮浆处理，但因厚度等原因不符合要求，故建议拆除后按照图纸要求重新施工。**酒店、恒**公司及林*均未在原审指定期限内针对该《鉴定报告》提交书面异议。关于涉**大酒店已完工部分工程存在的质量问题修复费用，原审依法委托青岛立信**所有限公司（以下简称“立**司”）进行鉴定，首尔大酒店为此垫付司法鉴定费60000元。立**司出具的青立审专基字（2013）第52号《鉴定报告书》，鉴定结果为涉**大酒店修复费用为6898353.96元。**酒店、恒**公司及林*均未在原审指定期限内针对该《鉴定报告书》提交书面异议。庭审中，原审依法询问恒**公司、林*是否同意按照理工大学研究院出具的修复方案修复涉案工程存在的质量问题，恒**公司表示需要回去征求意见，但未在原审指定期限内予以书面答复，林*表示不同意。

三、原审受理本案后，迟**律师持2012年7月19日加盖恒**公司公章的授权委托书出庭应诉，在2012年8月16日原审组织的庭前交换证据质证中，迟**律师针对首**酒店在本案中所提交的证据一、二发表了质证意见，同时提交了恒**公司证据一、二、三并发表了举证意见。2012年10月12日，恒**公司法定代表人纪**到原审提交一份《声明》称“在青岛首**酒店有限公司与林*、我青岛恒**有限公司建设工程合同纠纷案件中，我青岛恒**有限公司及法定代表人纪**从未委托迟**作为我青岛恒**有限公司的诉讼代理人。”此后迟**未再以恒**公司委托代理人身份参与本案诉讼。

原审认为，首**酒店与恒**公司之间存在建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定和合同相对性原则，首**酒店在本案中具有诉讼主体资格。涉案首**酒店工程存在工程质量问题，经首**酒店书面申请，原审依法委托建德鉴定中心、理工大学研究院及立**司分别对涉案首**酒店已完工部分工程质量是否合格、存在的质量问题修复方案及修复费用进行鉴定，上述司法鉴定评估机构均依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定，所作出的鉴定意见程序、范围合法，符合客观实际，应作为本案的定案依据。根据林*与恒**公司2006年10月2日所签《青岛恒**有限公司内部经济承包合同》约定的内容看，林*作为实际施工人，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，应对该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失6898353.96元承担赔偿责任，恒**公司对上述修复费用6898353.96元承担连带赔偿责任。因涉案工程质量问题是由施工原因造成的，首**酒店为此申请司法鉴定所垫付的司法鉴定费479886元，应由实际施工人林*负担，恒**公司对上述司法鉴定费479886元承担连带赔偿责任。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最**法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、林*于判决生效后十日内偿付青岛首**酒店有限公司涉案首**酒店已完工部分工程质量问题修复费用人民币6898353.96元，青岛恒**有限公司对上述修复费用6898353.96元承担连带赔偿责任。二、林*于判决生效后十日内偿付青岛首**酒店有限公司司法鉴定费人民币479886元，青岛恒**有限公司对上述司法鉴定费479886元承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60088元，由林*负担，青岛恒**有限公司对上述案件受理费60088元承担连带赔偿责任。

上诉人诉称

宣判后，林*不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、涉案工程无任何质量问题。建*鉴定中心不具有对涉案工程混凝土及钢筋等进行质量检测的资质，检测人员更不具有合法的检测资格，故其出具的《司法鉴定意见书》不具有合法性，不能作为认定涉案工程质量不合格的判决依据。2、林*系恒**公司第二项目部经理，其与该公司系内部承包关系，并非非法挂靠，且双方签订的《内部经济承包合同》合法有效，故原审将林*认定为非法挂靠的实际施工人并判决其承担责任错误。3、涉案工程系在建工程，首**酒店在支付90%工程进度款证明书上签章确认证明其对工程质量的认可。若该工程在施工中存在质量问题也应由监理方提出并由施工方对该部分返工重做至合格。而且，首**酒店无证据证明涉案工程存在楼板发颤、钢筋瘦身、砼强度不够的问题。二、原审程序违法。1、涉案工程于2012年6月18日被青**院查封后，原审法院在未征得上级法院同意的情况下无权委托建*鉴定中心对该查封财产进行司法鉴定。2、涉案工程于2012年11月17日已被案外人青岛市**区居委会（以下简称“小**委会”）强行控制，而林*作为施工人已对该工程完全失去控制。首**酒店于2012年12月20日又擅自委托山东航宇**有限公司进入施工现场进行鉴定，对涉案工程进行地基基础开挖等损坏。在工程质量已遭到严重破坏即鉴定物的原状已经不存在的情况下，原审于2012年12月24日仍委托建*鉴定中心对涉案工程进行司法鉴定，其鉴定程序违法，因此也不可能得出客观公正的鉴定结论。3、为查明本案事实，林*于2014年4月24日、29日以邮寄方式分别向原审法院提交要求小**委会作为第三人参加诉讼的《追加第三人申请书》，要求建*鉴定中心、理工大学研究院及立**司鉴定人员出庭接受质询的《申请书》，要求首**酒店法定代表人或者实际控制人尹**出庭参与本案诉讼的《申请书》，但原审对上述申请是否受理未作答复，剥夺了林*的合法申请，导致该案事实无法查清及错误判决。三、原审适用法律错误。林*与恒**公司之间的内部承包关系合法有效，该事实已得到青**院（2011）青民一初字第57号民事判决确认，而山**高院二审维持了上述判决结果。但原审认定林*为实际施工人，并根据建筑法第六十六条判决其承担赔偿责任，显然适用法律错误。故请求二审撤销原判，并依法改判驳回首**酒店的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人首尔大酒店答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、关于工程质量问题的司法鉴定合法有效，鉴定机构具备相关鉴定的资质，其已经取得了山东省司法厅颁布的司法鉴定许可证，具备建筑构件、制品、材料质量鉴定的业务范围。2、对林*所谓支付90%工程进度款的“证明”的真实性有异议，该证据不能证明其已经完成工程进度的事实。同时，该“证明”也不等于质量合格。3、对建设工程地基基础与主体结构的质量问题，依法应由施工方长期承担责任。4、涉案工程被青**院查封，不影响原审法院依法委托的司法鉴定。5、林*和恒**公司是挂靠法律关系，青岛**民法院（2011）青民一初字第57号民事判决已经被最**法院指令山东**民法院再审。

原审被告恒**公司陈述意见称：其对涉案争议发生的经过不清楚，本案与其无关。

本院查明

二审期间，林*提交本院（2011）青民一初字第57号民事判决书复印件一份，以证明林*与恒**公司之间系内部承包关系，且首尔大酒店应当支付的工程款为1300余万。经质证，首尔大酒店认为上述民事判决已经被最**法院指令山东**民法院再审，已经失去法律效力，不能作为证据使用。恒**公司称该判决已经失去法律效力，不能作为证据使用。

首尔大酒店提交下列证据：1、证据一最**法院（2014）民申字第319号民事裁定书复印件一份，以证明本院（2011）青民一初字第57号民事判决经山东**民法院的（2013）鲁*一终字第198号民事判决维持原判，现该案已被最**法院以（2014）民申字第319号裁定书指令山东**民法院再审，上述一、二审判决均已不具备法律效力。2、证据二小北曲居委会集体土地使用证、原房屋的房屋所有权证及新建建筑的建设工程规划许可证各一份，以证明涉案工程具备合法手续，且是以小北曲居委会的名义进行建设的。经质证，林*称：1、其未收到最**法院（2014）民申字第319号民事裁定书，并且未收到中止执行原判决的裁定；2、对首尔大酒店提交的三份证书的真实性无异议，且根据双方合作协议第3条约定，该项目约定由甲方以扩建厂房的名义向有关部门申报相关手续。恒**公司称其对首尔大酒店提交的证据无异议。

恒**公司提交《协议书》一份，以证明林*与恒**公司系挂靠关系。经质证，林*称：协议书从时间上看是2003年3月份，与涉案工程无关，涉案工程是2006年开始的；另外，林*已经提交了承建涉案工程时与恒**公司签订的内部承包合同，该协议书无法证明林*与恒**公司系挂靠关系。首尔大酒店认为：1、根据该协议书，小北曲居委会的所有工程都是要由林*和恒**公司之间建立挂靠关系。2、从2003年起，林*的所有人员包括项目经理、工程师等，必须挂靠在恒**公司名下进行培训，相关培训费用由林*自负，这也说明林*在恒**公司的相关证件均属于挂靠。

本院二审查明，一、2003年3月1日，恒**公司（甲方）与林*签订《协议书》，其中载明：“为恒源**有限公司的长久发展之道，提升公司在全区乃至全市的知名度，更好地为下级挂靠队伍提供优质的服务，经甲、乙双方协商达成如下协议：一、凡小北曲村委的所有建筑工程全部有恒源**有限公司承接（资质范围之内），村委将委托恒源**有限公司进行招投标，其原则是本村队伍优先考虑投标。二、参加小北曲村委建筑工程的建筑队伍，必须挂靠甲方，服从甲方管理，承接工程不许整体转包。三、参加投标的单位，必须手续齐全，管理人员到位，且从2003年起，每年岗位培训的人员不低于项目经理、工程师、助工、安全员、施工员、质检员等10名，其中项目经理不低于3名，培训费由乙方自费，但必须在甲方名下培训，从2004年开始达不到以上要求的，一律不许参加投标，乙方同意。四、挂靠甲方资质应根据各承接工程的不同，双方协商就乙方向甲方所上交的管理费多少。五、乙方应加强内部管理，按照建筑施工规范及甲方要求进行施工、管理。六、虽乙方挂靠甲方资质施工，但在工程施工过程中，乙方所发生的一切问题均与甲方无关，如因发生问题给甲方带来连带责任，损失都有乙方承担，并从后不予继续挂靠甲方。”

二、2014年12月22日，建德鉴定中心鉴定人员李*、理工大学研究院鉴定人员苑**、立**司鉴定人员黄*出庭接受本案三方当事人质询。林*分别对上述鉴定人员进行了质询，三名鉴定人员也分别针对林*对其鉴定报告提出的异议及相关问题进行当庭答复，但均未认可林*对其报告提出的异议成立。首尔大酒店及恒**公司均表示其无问题向鉴定人员发问。**鉴定中心鉴定人员李*在回答本院关于涉案工程质量问题的成因时，称其成因系“施工和原材料问题”。林*也当庭表示认可涉案工程由其包工包料进行施工。

二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本案经调解，三方当事人未能达成协议。

本院认为

本院认为，综合三方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、本案应否追加其他诉讼主体参与诉讼；2、林*与恒**公司之间的法律关系应如何认定；3、鉴定机构作出的鉴定报告应否作为认定本案事实的依据。现根据本案查明的事实，评判如下：

二审裁判结果

一、关于本案应否追加其他诉讼主体参与诉讼的问题。本案系建设工程施工合同纠纷。首尔大酒店根据其与恒**公司之间存在的建设工程施工合同关系，提起诉讼向合同相对人恒**公司及施工人林*主张权利，符合合同相对性原则以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，故原审认定首尔大酒店系本案适格的诉讼主体并无不当。林*上诉称应追加案外人小北曲居委会作为第三人参加诉讼，但未举证证明本案的处理结果与小北曲居委会存在法律上的利害关系，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定；其要求首尔大酒店“法定代表人”或者“实际控制人”尹**出庭参与本案诉讼，也无事实及法律依据，原审不予准许并无不当。

二、关于林*与恒**公司之间法律关系的认定问题。从本案事实以及当事人举证情况看，首先，恒**公司于2006年10月1日与首尔大酒店就涉案工程签订建设工程施工合同后，并未实际施工或者参与施工，林*也主张涉案工程由其本人实际施工。而且，恒**公司在诉讼中亦表示其对上述建设工程施工合同的履行情况不清楚，故应认定恒**公司未参与涉案工程的施工。其次，恒**公司于2006年10月2日与林*签订《内部经济承包合同》，将该工程承包给林*施工。虽然上述内部经济承包合同载明林*系恒**公司的第二项目部并约定恒**公司督促林*抓好对质量、进度、安全的全面管理工作，但在恒**公司提供的挂靠协议书可以证明其与林*之间自2003年3月起即存在挂靠关系的情况下，林*既未举证证明其系恒**公司的内部职工，也无证据证明恒**公司参与了涉案工程的施工管理，故原审认定其与恒**公司系挂靠关系并应对涉案工程质量问题承担连带责任，并无不当。林*上诉称，其系恒**公司第二项部经理，且双方签订的内部经济承包合同合法有效，故双方并非非法挂靠关系，因其该主张既无证据证明，也与双方签订的挂靠协议内容不符，本院不予采纳。

三、关于鉴定机构作出的鉴定报告应否作为认定本案事实的依据问题。因本案当事人对涉案工程是否存在质量问题发生争议，经首尔大酒店书面申请，原审依法委托有资质的鉴定机构建德鉴定中心、理工大学研究院及立**司分别对涉案工程已完工部分质量是否合格、存在质量问题的修复方案以及修复费用进行司法鉴定。上述司法鉴定机构接受委托后，在依法组织各方当事人进行现场勘验的基础上，结合从原审法院调取以及当事人提供的相关证据资料，依照法律法规和相关行业规范之规定作出的鉴定结论，程序合法，依据充分，故应作为本案的定案依据。林*上诉称原审法院无权对已被上级法院查封的涉案工程对外委托鉴定，无法律依据；林*主张建德鉴定中心不具有对涉案工程质量进行司法鉴定的资质，既无证据证明，也与事实不符；林*称在原审法院委托司法鉴定前因首尔大酒店自行委托其他机构进行鉴定致使涉案建筑物受到破坏故本案鉴定物原状已不存在导致涉案司法鉴定程序违法，也无证据证明，本院均不予采纳。根据建德鉴定中心依法作出的鉴定结论以及理工大学研究院作出的工程质量问题修复方案，涉案工程已完工部分存在质量问题应予修复，但经原审法院依法询问恒**公司、林*是否同意按照理工大学研究院出具的修复方案对涉案工程存在的质量问题进行修复时，恒**公司表示需要回去征求意见，但未在原审指定期限内予以书面答复，林*则表示其不同意履行修复义务。因此，原审根据立**司作出的修复费用鉴定结论，判决涉案工程的实际施工人林*及其挂靠单位恒**公司连带赔偿首尔大酒店涉案工程质量问题修复费用6898353.96元及司法鉴定费479886元，符合《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定。林*上诉称原审判决其承担本案责任适用法律错误且程序违法，因无证据证明，本院不予采纳。

综上，林*的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63448元，由上诉人林*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十六日