王**与山东枣**限公司、山东枣**限公司青岛分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称枣**司）因与被上诉人王**、原审被告山东枣建**青岛分公司（以下简称枣建青岛分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄*初字第1608号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人枣**司的委托代理人闵**、被上诉人的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**在原审中诉称，2010年6月21日，枣建青岛分公司**青岛工程分公司签订建设工程机械施工合同，承包铁路沙岭庄站场拆除及路基土石方工程，工程范围为拆除砼路面及圬工外运，路基土方，工程内容为机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖装运等。枣建青岛分公司承包后，使用王**的挖掘机等（含驾驶员）施工，迄今尚欠机械（劳务）费74.5万元未付。根据法律规定，枣建青岛分公司应当给付王**机械（劳务）费，枣**司应承担连带清偿责任。请求判令：枣建青岛分公司支付劳务（机械）费70万元，枣**司承担连带清偿责任；本案诉讼费用由枣建青岛分公司、枣**司承担。

一审被告辩称

枣**分公司、枣**司在原审中共同辩称，王**的起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回王**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明，2010年6月21日，枣建公司作为乙方，与作为甲方的案外人中铁**限公司青岛北客站综合Ⅱ标工程第一项目经理部签订建设工程施工机械施工合同，该合同记载，工程名称为站场拆除及路基土石方工程，工程地点在沙岭庄站场，工程范围为拆除砼路面及圬工外运、路基土方，工程内容为机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖装运等，工程开始日期为2010年6月23日；乙方委派的担任驻工地代表为江**，职务为经理，负责该合同工作内容组织实施，处理施工中的相关事宜；款项支付约定为，所有款项支付，甲方应与乙方委托的代理人或乙方驻工地代表签字确认付款对象、方式和金额后7天内，向乙方支付。合同还约定了其他事项。枣建公司和案外人中铁**限公司青岛北客站综合Ⅱ标工程第一项目经理部分别在合同上盖章。上述合同已实际履行完毕。

王**拥有型号为305、300、330的挖掘机，其驾驶上述挖掘机在上述工地进行施工，由陈*出具了工时单，其中时间为2011年3月1日的工时单有4张，载明：2月15日至2月28日300LC破碎锤，锤工作时间107小时50分；330G挖掘机，斗子工作时间1小时15分，锤工作时间114小时40分；2月15日至2月28日PC300破碎锤，锤工作时间100小时20分；2月15日至2月28日PC300挖掘机，钩子工作时间100小时35分。2011年3月30日的工时单有5张，载明：3月1日至3月29日300破碎锤，锤工作时间227小时30分、222小时；3月1日至3月29日330破碎锤，锤工作时间221小时50分；3月1日至3月29日300挖掘机，钩子工作时间220小时；3月18日至3月29日300破碎锤，锤工作时间88小时50分。2011年4月13日的工时单有5张，载明：3月30日至4月12日300破碎锤，锤工作时间76小时30分、91小时；3月30日至4月12日330破碎锤，锤工作时间76小时30分；3月30日至4月12日300挖掘机，钩子工作时间76小时30分；3月30日至4月12日305破碎锤，锤工作时间87小时30分。

一审审理过程中，王**申请对挖掘机的工时单价进行司法鉴定，一审法院依法委托进行了司法鉴定，鉴定机构出具的鉴定结论为：R305LC-9、R305LC-9T、R305LC-7斗子小时单价为400元、锤台班单价为3000元；DH300LC-7锤台班单价为2880元、斗子小时单价为380元；PC300-7锤子台班单价为3000元，斗子小时单价为400元；ZX330、ZX330-3、ZX330-HHE锤台班单价为3000元、斗子小时单价为400元。每台班工作时间为6小时，锤与钩子单价一致。

一审审理过程中，经王**申请，一审法院依法向案外人中铁十局**工程分公司调取了其向枣**司付款的相关凭证，在该凭证中，枣**司向中**分公司出具了盖有枣建青岛分公司财务专用章的收据，中**分公司支付的工程款中部分为转账支票由“李*进”签字领取，上述工程款枣**司已收到。

一审法院认为

一审庭审中，王**提交建设工程施工机械施工合同复印件一份，签订时间为2010年6月21日，合同甲方为中铁十局**工程分公司，乙方为枣建青岛分公司，工程名称为站场拆除及路基土石方工程，工程地点在沙岭庄站场，工程范围为拆除砼路面及圬工外运、路基土方，工程内容为机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖装运等，工程开始日期为2010年6月23日；乙方委派的担任驻工地代表为江**，职务为经理，负责该合同工作内容组织实施，处理施工中的相关事宜；款项支付约定为，所有款项支付，甲方应与乙方委托的代理人或乙方驻工地代表签字确认付款对象、方式和金额后7天内，向乙方支付。合同还约定了其他事项。王**认为，该合同的主体为枣建青岛分公司和中铁十局青岛分公司，故枣建青岛分公司应承担支付机械劳务费的责任。枣建公司认为，该合同未履行，实际履行的是其与中铁项目经理部签订的合同。

王**认为其提交的工时单中有陈*签字，应认定为陈*为枣建公司的工作人员，由枣建公司承担责任。枣建公司认为，王**无证据证明陈*为其工作人员，其不应承担付款责任。王**为证明陈*的身份，申请陈*及李*进出庭作证，二证人均称认识王**，在沙岭庄火车站工地认识的，王**在该工地干活；二证人称其经理是江**，陈*在工地负责统计机械施工时间，李*进负责现场管理、工程质量和进度，二人都是鑫**公司的工作人员，是江**决定二人到涉案工地，李*进称其到中铁十局青岛分公司取过支票，以鑫**公司的名义与中铁十局青岛分公司结算；陈*称是中铁十局统计机械施工时间，其根据中铁十局统计的数给王**出具工时单。枣建公司认为，其是委托江**持盖有枣建青岛分公司财务专用章的收据到中铁十局青岛分公司领取工程款，且已收到工程款，但未委托其他人领取工程款。王**同意其提交的工时单中型号不完全明确的机械单价按照鉴定报告中同型号的低价计算。

原审法院认为，为他人提供劳务，依法应取得相应的劳务费用。根据当事人提供的证据、陈述、本案查明的事实，本案的争议焦点为李*进、陈*的身份及枣**分公司、枣**司是否应承担支付机械劳务费的责任。王**提交的证人李*进称其是江**的工作人员，领取过工程款的支票，且陈*为江**的工作人员，同时，自中铁十局青**公司调取的其向枣**分公司支付工程款的支票由李*进签字，因枣**司及其青**公司无证据证明其收到的工程款不是李*进签字支票所载款项，一审法院认定李*进代表枣**分公司领取了工程款，该证据与李*进的证言相符，又因枣**司认可其委托江**领取工程款，根据施工合同对工程款支付的约定，可以推定李*进应为江**的工作人员，对李*进证言的真实性予以认定，根据该证言，陈*亦应为江**的工作人员，二人实施的与本案施工合同的履行有关的行为均为职务行为，应由二人的经理江**所代表的公司承担相应责任。因江**为枣**司委派到涉案工地的代表，其所从事的与涉案合同有关的行为即代表了枣**司，应由枣**司承担相应法律后果，枣**司应对陈*、李*进从事的与该施工合同有关的行为承担相应法律后果。陈*认可王**在涉案工地工作，且为王**出具工时单，系履行其工作职责，而陈*的工作就是在履行该施工合同，相应的法律后果应由枣**司承担。现根据王**提供的证据、陈述并经司法鉴定，王**的工时单中记载为300的挖掘机应按照DH300LC-7的工时单价计算，DH300LC-7锤（钩子）的工作时间为1110.16小时，每小时单价为480元，机械劳务费为532876.8元；PC300-7锤（钩子）工作时间为200.92小时，每小时单价为500元，机械劳务费为100460元；305挖掘机锤的工作时间为87.5小时，每小时单价为500元，机械劳务费为43750元；330破碎锤工作时间413小时，每小时单价为500元，机械劳务费为206500元；330挖掘机斗子工作时间1.25小时，每小时单价为400元，机械劳务费为500元。上述劳务费应由枣**司向王**支付，现因王**仅主张70万元，枣**司应支付70万元。

王**提交的中铁十局**工程分公司与枣**分公司签订的施工合同，因该合同为复印件，枣**分公司、枣**司不予认可，且枣**分公司、枣**司提交了枣**司与中铁**限公司青岛北客站综合Ⅱ标工程第一项目经理部签订的施工合同，二份合同除签订主体不同，合同其余内容基本相同，应以枣**分公司、枣**司提交的合同为准。工程款虽为枣**分公司领取，但因其系枣**司的分公司，不具备法人主体资格，应由枣**司承担相应法律后果。

综上，枣**司应支付王**劳务费共计70万元。

原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、枣建公司于判决生效后10日内支付王**劳务费共计70万元；二、驳回王**的其他诉讼请求。案件受理费10800元（王**已预交），由枣建公司负担，于判决生效后10日内支付王**；财产保全费4020元，由王**负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，枣建公司不服原审判决提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第一项；2、由被上诉人承担本案诉讼费。上诉的事实和理由是：原审法院调查事实不清，被上诉人提供的证人陈*签字的统计工程量的单据均为复印件，无法与原件相核对，真实性根本无法认定，也不属于确认工时的直接证据。虽然陈*出庭作证称复印件是真实的，但并无其他证据证明其真实性，上诉人根本不认可的情况下，仅凭复印件不能认定案件事实。根据陈*的证人证言，陈*的工作职责仅仅是统计工时，对工时的确认由案外人**有限公司的员工负责。即使陈*出具的工时量单据是真实的，也不属于确认工时的直接证据，被上诉入主张劳务费应当提供案外人**有限公司青**公司确认工时的直接证据。工程量单据上签字人陈*根本就不是上诉人的工作人员，陈*与上诉人毫无关系，其并非为上诉人履行职务行为。仅有证人李*进的证人证言不足以证明证人陈*是为上诉人工作。无论是证人陈*的证人证言还是证人李*进的证人证言，均确认两证人是为案外人鑫昌润公司工作，并非上诉人。上诉人与两证人之间不存在劳动合同关系。两证人均确认其是代鑫昌润公司履行职务行为，并非为上诉人履行职务行为。证人陈*到底是否是为上诉人工地统计工时时，仅有证人李*进的证言证实证人陈*在北客站工地工作，但青岛北客站存在多处工地，多支施工队伍，并无证据证明证人陈*是在上诉人工地为上诉人统计工时；即使存在证人李*进代上诉人签收支票的行为，也只能证明证人李*进曾经代上诉人收取过工程款，其并不能证明陈*属于江**的工作人员，更不能证明陈*有权代表上诉人确认被上诉人提供劳务的工程量；一审法院适用法律不当，上诉人与被上诉人之间根本不存在合同关系。上诉人与案外人**有限公司青**公司青岛北客站综合II标工程第一项目经理部之间签订的合同，被上诉人主张其是给中铁**限公司青**公司与枣建青**公司之间签订的施工合同。而且上诉人签订的合同并未实际履行完毕；谁给被上诉人确认工时享受了被上诉人的劳务利益，被上诉人应向谁主张权利。如果被上诉人是为上诉人提供劳务，上诉人不可能安排中铁**限公司青**公司确认工时。中铁**限公司青**公司确认工时，恰恰说明即使其在北客站工地提供劳务，其也不是为上诉人提供劳务。谁享受了被上诉人提供的劳务利益，谁应当承担相应的付款责任，上诉人没有享受被上诉人提供的劳务利益，凭什么让上诉人承担付款责任。综上，原审法院调查事实不清，适用法律不当，望二审法院查清事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人王**辩称，一、复写件不是复印件，本案的工时单就是平时所称的“三联单”，是一种常见的带有复写功能的多联型单据，每一联都是原件，上诉人上诉称工时单为“复印件”是故意偷换概念。经证人陈*当庭仔细辩认，确认了其真实性，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，依法应当采信作为认定事实的根据。二、双方提交的两份合同，除合同当事人名称外，其他内容完全一致。根据合同内容，可以确认以下事实：1、上诉人承揽了沙岭庄站场的站场拆除及路基土石方工程，工程范围为拆除砼路面及圬工外运、路基土方，工程内容包括机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖装运筹；2、江**代表上诉人订立合同，是上诉人的经理，同时也是上诉人派驻工地的代表，代表上诉人履行合同。江**又是青**润公司的“老板”，其将李*进、陈*从鑫**公司抽调到沙岭庄站场工地负责相应的工作，李、陈两人在沙岭庄站场期间就是为上诉人工作，统计工时出具工时单、与中铁十局青**公司结算工程款等也确系上诉人履行施工合同的内容，因此李、陈两人实施的是上诉人的民事法律行为。上诉人以李*进、陈*不是自已员工为由，否认两人的职务行为，实际是故意混淆概念。上诉人一面对李、陈两人否认，一面却收到李*进代表自己结算回的五、六百万元工程款，本身就自相矛盾。江**代表上诉人与中铁十局签订合同、是上诉人的经理、是上诉人派驻工地代表上诉人履行合同的代表、李*进和陈*是江**的工作人员、陈*统计并出具工时单、李*进代表上诉人签收五六百万元的工程款等证据和事实互相印证，上诉人有关“李*进、陈*不是自己的工作人员”的上诉理由不成立。三、被上诉人的工程车在沙岭庄站场从事机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖运等，与上诉人和中铁十局青**公司（或曰项目部）签订的施工合同工程地点、工程内容完全相同；证人李*进出庭证实2011年被上诉人的工程车在沙岭庄站场“干活来”；证人陈*也证实2011年被上诉人的工程车在沙岭庄站场“干过活”，是自己“给他们出具工时单”，并当庭经辩认确认工时单确系自己出具给被上诉人；施工合同证实江**是上诉人的经理、派驻工地代表上诉人履行合同的代表，陈*又是江**抽调到工地的工作人员，所以陈*只能代表上诉人，出具的工时单能且只能是上诉人承揽的工程所用，上诉人上诉称“青岛北客站存在多处工地，多支施工队伍，并无证据证明证人陈*是在上诉人工地为上诉人统计工时”的理由不成立。上诉人实际是主张被上诉人提供的工程劳务与其和中铁十局的合同无关，但上诉人的主张抛开了江**是其履行合同的代表、李*进和陈*又是江**抽调到工地的工作人员这一基本事实。四、诉讼双方提交的两份施工合同，一份“甲方”为中铁十局青**公司，另一份为中铁十局青**公司专门设立的项目部，两者在法律上没有区别，民事主体都是中铁十局青**公司；至于“乙方”名称，两份合同一份为枣**团青**公司，另一份为枣**团，两者在法律上更是没有区别。两份合同除合同当事人名称外，其他内容完全一致，上诉人有关“上诉人是与项目部签订合同，被上诉人主张的是分公司的合同”的理由不成立。五、上诉人已经履行完与中铁十局的合同义务，从中铁十局青**公司收取了数千万元的工程款，目前只有一百多万元的保证金尚在中铁十局青**公司。再者，上诉人与中铁十局的合同是否履行完毕，与被上诉人无关，被上诉人的工程劳务已经提供，上诉人应给付被上诉人工程劳务费，因此上诉人有关“与中铁十局的合同未实际履行完毕”的理由不成立。六、中铁十局青**公司（或曰项目部）已将工程发包给上诉人，有关标的工程的价款由中铁十局青**公司给付上诉人，被上诉人与中铁十局不存在合同关系，不管是根据法定、约定还是交易习惯，均应由上诉人给付被上诉人工程劳务费。另外，江**是上诉人委派的履行合同的代表，不是中铁十局的人员，江**及其抽调的工作人员代表的是上诉人，不是中铁十局，上诉人所称的享受被上诉人提供的劳务利益的是上诉人。即使按照上诉人有关“享受劳务利益”的上诉理由，也应由上诉人给付被上诉人工程劳务费。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，二审查明事实与一审查明一致。

本院认为

本院认为，本案争议的主要焦点问题是：对陈*、李*进身份的认定以及陈*出具的结算单是否应作为认定劳务费的依据。

上诉人对于李*进及陈*的身份不予认可，但经原审调查的银行记录以及支票存根等证据显示，李*进曾代表上诉人经手办理了向中铁十局领取部分工程款的事务，该查实的事实与上诉人关于其不认可李*进身份以及不认可李*进代表其领款等陈述相矛盾，上诉人无法作出合理解释。且即便确如上诉人所述其系委托项目经理江**、并不认识李*进的事实成立，也至少可证明李*进系受江**委托领取工程款。上诉人应当对其不实或不合理陈述承担不利法律后果，原审采信李*进及陈*的证人证言并确认该二人系江**的工作人员，符合法律规定。根据李*进及陈*的证言以及陈*出具的结算单，可以认定被上诉人实际施工的工程劳务内容及数量，原审依法委托鉴定并确认被上诉人的劳务费数额符合法律规定，上诉人对此应当承担付款责任。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日