山东**限公司与青岛即墨**有限公司、青岛正**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称杭**公司）与被上诉人青岛即墨**有限公司（以下简称新**公司）、青岛正**有限公司（以下简称正杰威*公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省即墨市人民法院于2011年10月26日作出（2009）即民初字第1217号民事判决，杭**公司、新**公司向本院提起上诉。本院于2012年11月2日作出（2012）青民一终字第389号民事判决。新**公司与正杰威*公司不服终审判决向山东**民法院申请再审，山东**民法院作出（2013）鲁*提字第40-1号民事裁定，撤销原一二审判决，将本案发回一审法院重审。一审法院于2015年5月21日作出（2014）即民再初字第1号民事判决。杭**公司、新**公司及正杰威*公司均不服一审重审判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理，依法组成合议庭，于2015年8月10日前向各方当事人送达开庭传票，并于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人杭**公司的委托代理人杨*、刘**，上诉人新**公司的委托代理人王**，上诉人正杰威*公司的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年2月26日，一审原告杭萧**公司起诉称，2003年9月23日与2003年11月26日，原、被告签订建筑钢结构工程承包合同和建筑钢结构工程补充承包合同，合同额3679600元，原告依据合同约定施工完毕，被告仅支付工程款2653880元，尾款1025720元一直未付。原告多次催要，被告以种种理由拖延至今。故提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告工程结算尾款1025720元；2、被告支付原告违约金779547.2元（自2005年1月1日起至2009年2月25日止，以欠款额1025720元为基数，按合同约定的日万分之五计算）；3、诉讼费用由被告承担。一审重审中，原告增加诉讼请求，要求被告支付违约金，以工程款1025720元为基数，自2009年2月26日起至该款付清日止，按日万分之五计算。

一审被告辩称

新广**司答辩称，1、从双方所签订的补充合同第七条的约定可以看出付款的条件是在钢结构结束验收后附50%的工程款，付款方式为六个月的银行承兑汇票。因原告施工的西钢构厂房存在严重主体结构质量问题，导致一直未能结束验收，也未交付给被告使用，所以付款条件不成立。也就不存在支付违约金问题。即使按照2008年9月13日办理房权证时间为验收时间，因付款方式为六个月的银行承兑汇票，即使计算违约金也应该在六个月以后，即从2009年3月13日开始。2、根据最高院有关规定，原告主张按日万分之五计算违约金过高。在原告不能举证证明其损失的情况下，应按照同期银行贷款利率计算损失。另外从双方所签主合同第十七条第三项第四款的约定可以看出工程验收合格后发包方未按合同约定支付工程款，按工程未付款额的万分之五计算违约金，如2008年9月13日作为工程验收时间，即使计算违约金也仅应以剩余工程款数额的万分之五计算，不存在日万分之五计算问题，应驳回原告主张违约金的诉讼请求。3、原告施工的西钢构厂房，存在严重质量问题，至今该工程未能验收合格，原告也未向被告交付使用该工程，由于原告的行为给被告造成严重的经济损失，被告依法提起反诉：1、反诉被告对钢结构工程东、西厂房所存在的质量问题按照鉴定部门的处理方案进行整改，并在法院规定期限内进行整改并至合格。如反诉被告未能按期进行整改并至合格，则由反诉被告支付反诉原告工程修缮费用1795002.02元；2、反诉被告赔偿反诉原告租赁费损失2900000元。

正**公司答辩称，1、正**公司与新**公司是合资公司与投资股东的关系，新**公司与杭**公司之间就钢结构厂房建立一种建设工程合同关系，钢结构厂房是新**公司投入正**公司的一部分资产，原告与正**公司没有任何关系。2、杭**公司与新**公司是2003年9月建立的建设工程合同关系，该时间正**公司还没有成立，正**公司成立于2004年1月6日。3、新**公司通过杭**公司承建的厂房，至今经过多次整改一直不能交付合格工程，致使正**公司内部股东发生严重的分歧和矛盾，因投资外方现汇出资已到位，而投资中方即新**公司向正**公司投入的钢结构厂房一直不合格，给合资公司的经营产生严重影响，造成巨大损失。4、我们的付款条件不应该以房权证办理的时间为依据，而是应该以工程验收合格作为付款的条件，原告的施工工程存在严重的质量问题，所施工的工程属于不合格工程，所以我们付款的条件是不成立的，也不存在违约的问题。综上，杭**公司对正**公司没有诉权，应依法驳回原告对正**公司的诉讼请求。一审重审中，正**公司提出反诉，其反诉请求同新**公司请求。

杭**公司对新广源公司、正**公司的反诉答辩称，1、杭**公司为被告承建的工程已于2008年9月13日办理了房屋所有权证书，证明该工程满足使用要求；在庭审过程中，被告对涉案工程进行鉴定，出现的质量问题，不能证明该质量问题是原告的原因产生，我们认为是被告使用不当和擅自添加荷载所导致，因此我们不应该承担质量维修金。同时由于被告延期支付工程款，根据双方合同约定，被告拖延支付工程款，工期应双倍顺延，被告未按合同约定支付工程款，故各种租赁损失也是不成立；2、根据国标50205规范第3.0.7条第3款的规定，经有资质的鉴定单位鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算认可能够满足结构安全和使用功能的检验批，可以予以验收。在原一审中，已经经过原设计单位作出核算，杭**公司承建的该工程能够满足结构安全和使用的要求。

一审法院查明

一审法院重审查明，2003年9月23日，杭萧钢构公司与新**公司签订了建筑钢结构工程承包合同（注：主合同）。主合同主要约定：一（合同第三条）、工程概况：项目工程的名称：青岛正**有限公司，工程内容：轻钢结构厂房壹栋，工程资金的来源：自筹；二（合同第四条）、项目工程的承包范围：本工程钢结构建筑面积（预计）8062平方米，实际建筑面积与此有出入的，以制造图纸为最终结算标准；三（合同第五条）、工程承包合同造价（闭口价）：（一）本工程定价方式为固定合同价，风险范围为本工程承包报价范围内以附件一为准设定为风险范围，按本合同本条第二款确认价格。（二）本工程合同价款为人民币1839800元，其组成详见报价单附件1《青岛正**有限公司》。……。（七）按国家税务局《国税发（2002）117号文》规定，本合同特明确，合同的安装施工费用为989800元，其中工程制造加工850000元；四（合同第六条）、工程设计技术条件：（一）工程设计项目：青岛正**有限公司，（二）工程设计范围：中柱以及混凝土柱顶以上部分，（三）设计技术要求：1.地质资料由发包方（本案被告新**公司，下同）提供给设计方，……，4.结构设计荷载，4.1屋面均布活荷载：按规范，4.2附加悬挂荷载（另附分布图）：仅设通风器，4.3风机荷载：10kg／个，……，7.其他设计要求，7.2基础：由发包方施工及提供，……；五（合同第七条）、设计及其变更：（一）本工程发包方委托承包方（本案原告，下同）进行施工图设计，（二）设计费由承包方承担，……；六（合同第九条）、工程安装的施工准备：（二）发包方安装施工的准备作业：4.本合同签订后5日内提交建筑许可证等批建并建管手续如因无建筑许可证发生的相关责任由发包方承担，包括行政处罚及勒令停工损失，发包方可由此失去工程异议权；七（合同第十条）、工程期限：（一）本合同的总工期自承包方进场安装之日起至工程整体钢结构工程完工止共计45个工作日。……。（三）在下列情况下，作安装开工时间推迟：……，5.不能在开工之前提交建筑规划许可证、工程开工许可证等建管手续交付不齐的，开工时间推迟到本项情形消除为止，无许可证的发包方失去工程异议权。（四）下列情形总工期顺延：……，5.未能按合同约定及时、足额支付工程款或代购材料款、差价款的，自应付款之日起，到实际足额付达之日止，作工期双倍顺延，……；八（合同第十三条）、工程质量：（一）承包方责任：1.承包方对钢结构工程的施工安装质量和其所提供的材料、制作的构件质量负责，2、承包方必须严格按施工图设计及说明文件及国家有关规范、规程、标准的要求施工，……。（二）发包方责任：……，4.自承包方工程总体裁完工交付之日起，发包方应按设计规范使用工程，承包方对工程承担保修责任，保修金为合同总价的5%，保修期为365天；九（合同第十四条）、工程验收：……。（三）最终验收：全部钢结构工程完工后，发包方应自收到承包方竣工验收通知之日起7日内组织验收，验收结果分别按下列四项处理：1.验收合格的，发包方、承包方签字确认，实际竣工日期为承包方向发包方提交竣工验收通知日，2.经验收认为基本符合合同要求，有个别非结构性或安全性问题需要整改，可在竣工验收证书上签字确认合格，但须在验收记录中注明存在的问题和限定整改的期限，承包方在限定期限内整改完毕并经发包方确认，则验收合格日期为在验收证书上签字确认日，3.验收结论存在结构性、使用安全性上的问题为不合格的由发包方、承包方、监理工程师形成验收纪要，明确存在的问题和修改意见及期限，承包方在修改期限完成修改后通知发包方再次验收，但实际工期计算至首次提交验收报告日，修改期间应计入承包方的施工时间，4.发包方在收到承包方的竣工验收报告或再次验收报告后14日内不能组织验收或组织验收后7日内无书面意见的，则视为工程已经验收合格，发包方应按合同约定支付工程验收合格的尾款。（四）因特殊原因，发包方要求部分单项工程甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议。（五）工程未经竣工验收或验收不合格时，发包方不得使用并不得在完工工程进行增建设施、悬挂荷载等致工程状况变动的行为，如果出现改变完工工程的状况或提前使用则视为工程合格，有关质量问题由发包方承担责任；十（合同第十五条）、工程价款的支付与结算：（一）工程款支付为银行即期汇票：1.合同生效3日内，发包方应支付合同总价的30%作定金，计人民币551940元，2.钢结构主构件进场后3日内发包方支付合同总价的30%构件款，计人民币551940元，3.钢结构围护进厂后3日内，发包方支付合同总价的30%安装款，计人民币551940元，4.钢结构工程验收合格后7日内，发包方支付至工程总价的安装尾款，计人民币93980元，5.保修金为90000元整，保修期满后15日内一次性支付，6.前述合同总价系指合同签订时确定的工程总造价，如工程总造价在合同履行中按约定作增减时，其各付款阶段应支付款额的比例不变，支付金额作相应增减，7.发包方在合同约定的付款时间不能支付工程款时，在承包方催告后5日内仍不支付的，承包方有权中止合同履行，待发包方支付后恢复施工，停工期间的损失由发包方承担，工期顺延，如在催告后28天内不支付的，则承包方有权解除合同，发包方赔偿一切损失。（二）结算工程款：1.承包方应于工程竣工验收合格后或视为合格后14日内向发包方提交工程结算报告及结算资料，……，3.发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见，期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告，……；十一（合同第十六条）、工程分包：本工程不分包；十二（合同第十七条）：奖励与违约责任：……。（二）承包方的违约责任：1.工程质量不符合合同和设计要求的，应予返工或修理，并承担其费用，2.因承包方的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的期限内竣工的，其工期逾期的违约责任为每天按工程总造价的万分之五计算赔偿发包方的损失，发包方对工期逾期的索赔应在工程竣工后30日内提出。……。（三）发包方的违约责任：1.未按合同约定支付工程款，按每日万分之五支付违约金，工期顺延，造成承包方停工、窝工的，赔偿损失，……，4.工程验收合格后，发包方未按合同约定支付工程尾款的，按工程未付款额的万分之五偿付违约金，5.工程未经验收合格，发包方对工程竣工状态进行变动的或提前使用的，除工程视为合格外，应按工程总造价的每日万分之十偿付违约金。

2003年11月26日，杭**公司与新广源公司又签订建筑钢结构工程补充承包合同。补充合同主要约定：一（合同第一条、第二条、第三条、第四条、第六条）、补充工程概况，补充项目工程的承包范围，补充工程承包合同造价（闭口价），补充工程设计技术条件，补充工程材料、设备供应均同主合同一致；二（合同第五条）、工程期限：本工程增加的是一个单体钢结构工程，主合同与本补充合同的工期合并计算为总工期，总工期自承包方进场安装之日起至工程整体钢结构工程完工止调整为共计65个工作日，因土建和不可抗拒的原因导致承包方工程停工的，双方应予记录，并做工期顺延；三（合同第七条）、补充工程价款的支付与结算：（一）工程款支付为银行即期汇票（人民币1839800元）：1.合同生效3日内，发包方应支付补充合同总价的30%作定金，计人民币551940元，2.钢结构主构件进场后3日内，发包方支付补充合同总价的20%构件款，计人民币367960元，3.钢结构安装结束验收付补充合同总价的50%完工款，出具银行9190900元的承兑汇票，期限是六个月，乙方（承包方）提交竣工验收资料后一个月内不能验收的，不影响工程款的支付，……，5.发包方在合同约定的付款时间不能支付工程款时，在承包方催告后5日内仍不支付的，承包方有权中止合同履行，待发包方支付后恢复施工，停工期间的损失由发包方承担，工期顺延，如在催告后28天内不支付的，则承包方有权解除合同，发包方赔偿一切损失。（二）关于付款与结算的其他约定与主合同一致。

合同签订后，双方开始履行合同，根据杭**公司提供的完工证明证实，原告于2004年4月5日开工建设，两个合同工程于2004年6月11日施工完毕，同时该完工证明“建筑面积”栏中载明：“15705㎡”；“工程项目达到情况”栏中载明：“根据图纸及标准要求，正杰威尼厂房施工结束。完工，未验收。完工提供资料已齐。”正**公司在建设单位处盖章并由经办人签字，施工单位杭**公司和监理单位在完工证明上加盖公章。

2004年6月11日，原告将主合同及补充合同的工程完工后，被告未经验收即将东车间工程投入使用。对西车间工程，原告主张西厂房被告亦使用了，被告不认可，原告未提供证据证明。

在主合同中，新**公司付款情况：按合同约定第一笔应付款为551940元，新**公司实际支付550000元，未付款差额为1940元；第二笔应付款为551940元，新**公司实际支付551940元；第三笔应付款为551940元，新**公司实际支付500000元，未付款差额为51940元。主合同中，新**公司未支付工程款额为237860元（含第一笔未付款差额为1940元、第三笔未付款差额51940元、安装尾款93980元、保修金90000元）。

在补充合同中，新**公司付款情况：按合同约定第一笔应付款为551940元。新**公司实际支付500000元，未支付款差额为51940元；第二笔应付款为367960元，新**公司实际支付300000元，未支付款差额为67960元。补充合同中，新**公司未支付工程款额为1039800元（含第一笔未付款差额为51940元、第二笔未付款差额67960元、完工款919900元）。

2004年6月12日，新**公司支付原告工程款251940元，关于该款付款的具体项目，双方持不同意见：原告认为该款项先将东车间工程尾款237860元付清，剩余款额14080元是付西车间工程的差额款；被告认为，首先是支付西车间第一笔未付款差额为51940元、第二笔未付差额67960元，剩余款额132040是支付东车间工程款。对此，双方均未提供证据证实各自的陈述。

经上述计算，新广**司支付原告东、西车间工程款2653880元，尚欠原告东、西车间工程款1025720元（3679600元－2653880元）。

2004年8月15日，山东省建**验测试中心受新广源公司的委托，对原告承建西钢结构厂房的质量作出了检测鉴定报告（QS／C07-041），鉴定结论为：根据《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002第3.0.1条中规定：一般的工业与民用建筑屋面防水等级为Ⅲ级，防水层耐用年限为10年。而青岛正**有限公司西钢结构厂房存在多处屋面局部渗漏，不符合国家规范要求。根据《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001要求，所检梁的侧向弯曲矢高、梁的跨中垂直度、法兰板间隙及高强螺栓外露丝扣不符合规范要求。以上不符合规范要求的做法对结构安全使用及耐久性有一定影响。另外，该厂房柱间支承与隅撑等与设计不符的做法以及部分梁、柱防锈漆磨损、锈蚀、部分高强螺栓锈蚀等情况对结构安全使用及耐久性也有一定影响。根据鉴定结果，应对该厂房进行处理，经处理后的厂房达到原设计及国家相关现行规范后，该厂房才能安全使用。

2004年9月，杭**公司对其承建的西钢结构厂房进行了整修，并于2004年12月份整改完毕。

2004年12月24日，山东省建**验测试中心和杭**公司共同出具了例外许可，例外许可内容为：“由山东**限公司承包建设的青岛正**有限公司西钢结构厂房，在今年八月十五日由山东省建**验测试中心进行了结构检测，并出具了鉴定报告。报告中提出了几项不符合规范要求的地方，目前山东**限公司已全部对照报告内容进行了整改。为了便于该工程的报验，需山东省建**验测试中心在原报告的复印件上加盖公章，经检查，该报告未进行涂改，与原报告内容一致，该报告复印件只能用做报验手续，不能作为其他用途使用。”

2007年7月21日，青岛市**检测中心受原告的委托，对原告承建西钢结构厂房的质量作出了工程质量检测鉴定报告［（2002）量认（鲁）（U01**）号，鲁建试资证字第02110号］，鉴定结论为：根据现场勘察及检测鉴定结果，经验算综合分析：1、该工程中钢结构部分其结构能适应正常使用要求。2、在使用功能上，建议对屋面防水及排水方面做进一步处理，以免渗漏和排水不畅。

2007年8月10日，新**公司向杭**公司出具了《给山东**限公司的函》，该函载明：“贵我双方2003年9月22日签订《建筑钢结构工程承包合同》，约定为我公司设计安装轻钢结构厂房一栋。2003年11月22日双方又签订《补充承包合同》，增加了一个单体钢结构工程。按照合同的约定，贵公司增加的工程工期为65个工作日。工程完工后，因为存在很多质量问题，贵公司不能交付使用。我公司委托《山东省建筑工程质量监督检验测试中心》进行检验，结论是钢结构厂房存在多处屋面局部渗漏，不符合国家规范要求；大梁的侧向弯曲矢高、梁的跨中垂直度、法兰板间隙及高强螺栓外露丝扣不符合规范要求，应对该厂房进行处理。为此，贵公司组织进行了专门整修，并委派樊**总经理到我公司协调处理，最后双方达成一致意见：贵公司继续整修，整修结束后由贵公司委托有关机构进行工程质量检测。2007年7月，贵公司送交了青岛市**检测中心的《工程质量检测鉴定报告》，报告最终结果为工程‘能适用正常使用要求’。但是，此期间我公司一直未能接收使用该工程，损失巨大。据此特致函，请贵公司五日内安排人员作如下工作：1、办理工程竣工交付手续（包括工程及施工资料的交接）；2、承担工程逾期完工的责任；3、其他相关事宜。”

2008年9月13日，被告对原告承建的东、西钢结构厂房办理了房屋所有权证，证号分别为：即房自字第003051号和即房自字第003052号，所有权人为正杰威**公司。

在审理中，被告申请对原告承建的东、西钢结构厂房是否符合国家相关的设计规范、验收规范等要求，是否符合双方合同约定的质量技术标准问题进行鉴定，如果存在质量问题，申请对维修整改方案及维修整改费用进行评估。原审依法委托青岛理**计研究院（以下简称建筑设计院）进行了鉴定评估。

建筑设计院经对原告为被告施工工程的实地勘察，于2009年8月20日作出了报告编号：（QDLGSJYJD-2709）的鉴定加固及修缮造价报告，该报告中显示：五、鉴定结论：A、屋面压型钢板厚度：正***公司东、西厂房屋面压型钢板厚度不符合图纸设计、合同约定及《冷轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》GB708-1988表2的要求。（合同约定为屋面压型钢板厚度0.53毫米，允许负偏差为-0.08毫米，即达到0.48毫米方为合格）；B、钢柱垂直度：a）正*威公司东厂房钢柱垂直度，均不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中的第10.3.7条“钢柱安装的允许偏差应符合本规范附录E中表E.0.1单层钢结构中柱子安装的允许偏差（mm）柱轴线垂直度单层住H≤10m允许偏差为H／1000.”。b）正***公司东厂房钢梁侧向弯曲矢高均不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中的“表10.3.3钢屋（托）架桁梁及受压杆垂直度和侧向弯曲矢高的允许偏差（mm）项目侧向弯曲矢高f︱≤30cm允许偏差1／1000且不应大于10cm”；青岛正***纺织服装有限公司西厂房2轴交A-B轴钢梁跨中侧向弯曲9mm、5轴交A-B轴钢梁跨中侧向弯曲23.3mm、9轴交A-B轴钢梁跨中侧向弯曲30mm。16轴交B-C轴钢梁跨中侧向弯曲45mm钢梁跨中侧向弯曲矢高黑体字部分不符合钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中的“表10.3.3钢屋（托）架桁梁及受压杆垂直度和侧向弯曲矢高的允许偏差（mm）项目侧向弯曲矢高f1≤30cm允许偏差1／1000且不应大于10cm”。c）正***公司西厂房钢梁跨中垂直度均不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中的“表10.3.3钢屋（托）架桁梁及受压杆垂直度和侧向弯曲矢高的允许偏差（mm）项目跨中的垂直度允许偏差h／250且不应大于15.0mm”；正***公司东厂房5轴交B-C轴钢梁跨中侧向弯曲16.6mm、10轴交B-C轴钢梁跨中垂直度14mm、14轴交B-C轴钢梁跨中垂直度0mm、18轴交A-B轴钢梁跨中垂直度18.5mm钢梁跨中垂直度黑体字部分不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中的“表10.3.3钢屋（托）架桁梁及受压杆垂直度和侧向弯曲矢高的允许偏差（mm）项目跨中的垂直度允许偏差h／250且不应大于15.0mm”。六、处理意见：根据以上检测鉴定结果，处理方案如下：A．正***公司东厂房钢结构部分及室内吊顶按照相关顺序拆除；正***公司西厂房钢梁及钢梁以上部分钢结构按照相关顺序拆除。B．正***公司东、西厂房，将拆除的主钢结构件运回车间整型、除去原有漆膜，按照原设计及《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001相关规定重新刷漆。C．正***公司东、西厂房，钢结构厂房重新安装完成后粉刷防火涂料。D.正***公司东、西厂房，重新生产更换钢结构厂房屋面压型钢板，其型号及厚度要达到图纸设计要求。E．正*威公司东、西厂房，其他附件按原有图纸及现状恢复施工。东、西厂房工程修缮造价为：东厂房造价：1024563.47元；西厂房造价：770438.55元；合计：1795002.02元。被告支付建筑设计院鉴定费320000元。

本院查明

经质证，原告对建筑设计院报告编号：（QDLGSJYJD-2709）的鉴定加固及修缮造价报告中测量现状数据无异议，对鉴定结论无异议，认可建筑设计院对涉案工程质量的鉴定，但对处理意见有异议，理由是：尽管该工程按照国家规范存在质量问题，但该工程不存在安全性和使用功能的问题，可以正常使用。被告对鉴定报告无异议。

2010年3月15日，杭**公司就以下问题申请鉴定：1、本案涉及的东、西钢结构厂房的吊挂荷载数值，2、被告私自增加悬挂荷载、使用不当造成的钢结构变形，3、东、西钢结构工程是否能够满足结构安全和使用功能的检验批，4、东、西钢结构工程地基基础是否变形。一审法院依法委托建筑设计院进行补充鉴定。

2010年6月8日，建筑设计院向一审法院出具了《关于退回（2010）即法委字第75号鉴定委托书的函》，载明杭**公司未在规定时间内缴纳相关材料及鉴定费用。

2010年6月30日，正杰**公司因原告承建的西钢结构厂房完工后存在严重质量问题，一直无法交付使用，而申请价格评估部门对其2004年6月12日至2010年6月30日期间的租赁费损失进行评估。经协商，原、被告意见不一致，原告不同意被告进行租赁费损失的评估，一审法院依法委托即墨**证中心进行评估。即墨**证中心于2011年1月20日作出了青即墨价鉴字（2011）132号涉案物品价格鉴定（认证）结论书，价格鉴定结论为：正杰**有限公司西车间租赁费（自2004年6月12日到2010年6月30日，计6.05年）鉴定为2900000.00元。计算方法：经市场调查并综合考虑，确定该厂房2004年6月12日开始的前3年房屋平均为70元／平方米·年，后3.05年房租平均为50元／平方米·年，则该厂房自2004年6月12日到2010年6月30日总的房租为8000平方米×70元／平方米·年×3年＋8000平方米×50元／平方米·年×3.05年u003d2900000元。正杰**公司支付即墨**证中心价格鉴定费10000元。

经质证，原告对租赁费评估报告真实性无异议，但认为程序违法，原告从未接到法院对鉴定部门的选择要求，根据相关文件规定，选定鉴定部门应通知双方协商，协商不成由法院指定。新广**司、正**公司对租赁评估报告真实性无异议。

2011年7月6日，新**公司申请，由建筑设计院对编号：（QDLGSJYJD-2709）的鉴定加固及修缮造价报告中哪些属于主体结构所存在的质量问题进行补充说明。一审法院依法要求建筑设计院进行补充答复，2011年7月26日，建筑设计院作出了《答复意见》，答复意见载明：我院出具的鉴定报告项目有：屋面压型钢板厚度、钢柱及钢梁垂直度；根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001表B.0.1建筑工程分部工程、分项工程划分“序号2分部工程主体结构子分部工程钢结构分项工程钢结构焊接，紧固件连接，钢零部件加工，单层钢结构安装，多层及高层钢结构安装，钢结构涂装，钢构件组装，钢构件预拼装，钢网架结构安装，压型钢板”的规定，我院出具的报告中鉴定项目均为主体结构。

审理中，新**公司对东、西厂房工程欠款额1025720元无异议，对违约金计算有异议。

在原一审，涉案钢结构厂房原设计单位浙江杭**限公司设计部承诺，该钢构工程能够满足结构安全和使用功能的要求。二被告仍坚持按鉴定部门作出的鉴定报告处理。

一审法院重审认为，杭**公司与新**公司签订的建筑钢结构工程承包合同及建筑钢结构工程补充承包合同是当事人的真实意思表示，合法有效，当事人均应严格按合同约定享有和履行各自的权利与义务。

1、关于杭萧钢构公司主张二被告支付工程款1025720元及违约金自2005年1月1日至判决生效日止，按日万分之五计算的诉讼请求。

（1）工程款问题，根据查明的事实，原告承建被告新广源公司东、西车间工程于2004年6月11日完工，工程总价款3679600元，为双方约定的固定价款，新广源公司支付工程价款2653880元，尚欠工程款1025720元（3679600元－2653880元），双方当事人均无异议。工程完工后，被告未经验收即将东车间工程投入使用，被告虽称西车间工程因为一直未验收合格，原告没有交付，被告没有投入使用，但被告于2008年9月13日办理了东、西钢结构厂房房屋所有权证，说明在此之前被告对东、西钢结构厂房进行了竣工验收，因原告未提供证据证实西车间厂房实际验收交付时间，因此，2008年9月13日办理房屋所有权证，应该视为西车间厂房验收交付时间。本案中，建筑设计院对原告施工的钢结构工程质量进行了鉴定，并出具了修复方案，原告施工的工程虽然工程主体结构存在质量问题，但只要按照建筑设计院的修复方案进行修复，修复后的工程应属合格工程，因此新广源公司应支付原告工程款1025720元。

（2）杭**公司主张违约金的问题，根据双方的陈述，可认定东车间厂房工程款已付清，新广**司尚欠的工程款1025720元应为西车间厂房工程款。2008年9月13日，被告办理了西钢结构厂房房屋所有权证，应该视该时间为西车间厂房已验收交付。原告与新广**司签订补充承包合同第七条第一款的约定：“1.合同生效3日内，发包方应支付补充合同总价的30%作定金，计人民币551940元，2.钢结构主构件进场后3日内，发包方支付补充合同总价的20%构件款，计人民币367960元，3.钢结构安装结束验收付补充合同总价的50%完工款，出具银行919900元的承兑汇票，期限是六个月，乙方（承包方）提交竣工验收资料后一个月内不能验收的，不影响工程款的支付。”同时双方承包合同约定：“未按合同约定支付工程款，按每日万分之五支付违约金，工期顺延，造成承包方停工、窝工的，赔偿损失。”新广**司应支付原告西车间厂房工程款1025720元，其中定金37860元自补充承包合同签订三日后起计算违约金，构件款67960元应自钢结构主构件进厂三日后计算违约金，工程尾款919900元应从办理西钢结构厂房所有权证的时间即2008年9月13日支付期限为6个月的承兑汇票到期日起开始计算违约金，因原告主张自2005年1月1日起计算违约金，故，对定金及构件款合计105820元自2005年1月1日起计算违约金；工程尾款919900元自2009年3月13日起计算违约金。根据双方合同约定及原告的主张，以每日万分之五计算违约金。新广**司在审理中提出以每日万分之五计算违约金过高，对此，一审法院认为，原告主张以每日万分之五计算违约金符合双方所签合同的约定，新广**司提出过高的抗辩理由，不予采信。新广**司主张工程验收合格后发包方未按合同约定支付工程尾款的，按工程未付款额的万分之五计算违约金，与双方约定未按合同约定支付工程款，按每日万分之五支付违约金相矛盾，且被告至今未付工程尾款。因此，原告主张的违约金合理且符合双方所签合同的约定，法院予以支持。

（3）关于杭**公司要求正**公司承担付款责任问题，涉案工程各种建设、规划、施工、竣工备案手续均在正**公司名下，正**公司为涉案工程的实际业主。虽签订涉案工程施工合同时正**公司未设立，但在合同履行过程中，正**公司以建设方的身份参与了工程的竣工验收，接受了涉案工程并实际使用，是该工程的所有权人。因此，新**公司代表正**公司与杭**公司签订合同后，新**公司、正**公司均以发包人的身份实际履行了施工合同约定的发包人的义务并行使了发包人的权利，其行为符合《合同法》第二百六十九条规定的发包人的法律地位，且正**公司对杭**公司提出反诉，正**公司、新**公司作为共同的发包人，应对尚欠杭**公司工程款以及违约金承担共同给付责任。

2、关于新广源公司、正**公司主张杭**公司对东、西厂房钢结构工程所存在的质量问题进行整改并至合格，如未能按期进行整改至合格，则应支付工程修缮费用1795002.02元的问题。

杭**公司主张涉案工程经三次鉴定均无主体质量问题，一审法院同意被告申请进行鉴定，从程序上不合适。法院认为，涉案工程西厂房完工后，新**公司单方委托山东省建**验测试中心对该厂房工程质量进行鉴定，其结论为达不到原设计及国家相关现行规范。杭**公司整改后，该中心和杭**公司共同出具了例外许可。后杭**公司单方委托青岛市建筑工程质量检测中心进行质量鉴定，其结论为：1、该工程中钢结构部分其结构能适应正常使用要求。2、在使用功能上，建议对屋面防水及排水方面做进一步处理，以免渗漏和排水不畅。新广源均不认可上述鉴定结论，且是在诉讼外当事人单方委托的。对反诉原告就涉案工程进行质量鉴定的申请，法院予以采纳符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，且程序合法。故对其鉴定报告的效力一审法院予以认定。

经建筑设计院鉴定，本案的鉴定项目均为结构主体问题，经评估存在质量问题的工程进行修缮的造价为1795002.02元。工程完工后，反诉原告未经验收使用了杭**公司施工建设的东车间厂房工程，也就是说反诉原告在东车间厂房工程未经竣工验收的情况下，而进行了使用，视为反诉原告已接收了杭**公司为其承建的东车间厂房工程。反诉原告于2008年9月13日办理西车间厂房房屋所有权证，应该视为西车间厂房竣工验收交付时间。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条规定包含了如下内容：1、发包人擅自使用未经验收建设工程的，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任；2、对建设工程的地基基础工程和主体结构的质量问题，只要在合理使用寿命内，由承包人承担民事责任。本案中，根据鉴定结论属结构主体问题。对以上质量的问题，无论建设工程是否经过验收、是否擅自使用，杭**公司必须承担民事责任，这是法律的强制性规定，是杭**公司必须履行的工程质量保证义务。对二反诉原告的该反诉请求，法院认为，根据双方合同约定“……。二、承包方的违约责任，1.工程质量不符合合同和设计要求的，应予返工或修理，并承担其费用，……。”经鉴定，杭**公司所施工承建的东、西钢结构厂房主体结构均存在质量问题，在审理中，杭**公司不同意对存在质量问题的工程进行维修，经评估存在质量问题的工程进行修缮的造价为1795002.02元，因此，存在质量问题工程进行修缮的费用1795002.02元应由杭**公司负担。杭**公司主张即使经鉴定其承建的工程有质量问题，也不能证明是其施工造成的，因为反诉原告擅自使用、擅自增加了荷载。但在原一审中，杭**公司对此提出的鉴定，因未缴纳鉴定费，鉴定机构予以退回。重审中杭**公司对此亦未提出鉴定申请，故其主张法院不予支持。

3、关于新广源公司、正**公司主张杭**公司赔偿西厂房存在质量问题逾期交付的损失，即房屋租赁费损失2900000元。一审法院认为，反诉原告主张租赁费损失，其依据是原一审根据反诉原告的申请，委托鉴定部门对西钢构厂房租赁费损失进行鉴定而出具的鉴定结论。该租赁费损失反诉原告并没有实际发生，故其主张法院不予支持。

4、关于鉴定评估费330000元问题。

在审理中，二被告支付工程质量及修缮鉴定费320000元、价格鉴定费10000元。关于鉴定费的承担问题，因原告为被告承建的钢结构工程存在结构主体质量问题，二被告由此所支出的质量鉴定费320000元应由杭**公司承担。房屋租赁价格鉴定费10000元，因被告未实际发生房屋租赁费，故该鉴定费由二被告承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：一、新**公司于判决生效后十日内支付杭**公司工程款1025720元；二、新**公司于判决生效后十日内支付杭**公司工程款105820元的违约金，自2005年1月1日起；支付工程款919900元的违约金，自2009年3月13日起；至本判决确定的付款日止，按日万分之五计算；三、正杰威**限公司对上述一、二项债务承担共同责任；四、杭**公司于判决生效后十日内支付新**公司、正**公司东、西钢结构厂房修缮费用1795002.02元；五、驳回杭**公司其他诉讼请求；六、驳回新**公司、正**公司其他诉讼请求。七、工程质量及修缮鉴定费320000元（被告预缴），由杭**公司承担；租赁损失评估鉴定费10000元（被告预缴），由二被告承担。杭**公司于判决生效后十日内支付新**公司、正**公司鉴定费320000元。案件受理费28976元（原告预缴），由原告承担5653元，二被告承担23323元；诉讼保全费5000元（原告预缴），由二被告承担；反诉费减半收取22180元（反诉原告预缴），由反诉原告新**公司、正**公司承担11702元，反诉被告杭**公司承担10478元。

杭**公司上诉称，1、由于被上诉人擅自使用标的物，919900元尾款的违约金应自2005年1月1日起计算。2、因为前几次鉴定已经证明涉案工程主体没有质量问题，而被上诉人又没有举证证明其加装的载荷及厂房的地基基础不是造成问题的原因，因此其反诉1795002.2元修缮费不应支持，由此产生的鉴定费也应由被上诉人负担。

新广**司答辩称，1、因杭**公司所施工的西厂房存在严重主体质量问题，导致一直无法交付使用，根据《合同法》第67条的规定，新广**司有权拒绝支付剩余工程款，也就不存在逾期违约金问题。2、涉案工程经一审法院依法委托鉴定，鉴定结论为工程主体结构存在严重质量问题，建筑工程的主体质量是国家的强制性规定，不论当事人是否认可工程质量，也不论工程是否验收使用，施工人应在使用寿命期限内承担工程修复责任。至于杭**公司主张的加装载荷及基础沉降问题，在原一**萧公司未缴纳鉴定费，此次重审中也未申请鉴定，其应承担不利的法律后果。

正**公司答辩称，根据本案建筑工程施工合同，正**公司不是涉案工程的发包人，不应对工程款承担共同给付责任。

新广**司、正**公司上诉称，1、按照合同约定逾期支付尾款919900元的违约金应为未付总额的万分之五，而非日万分之五；工程款105820元的逾期付款违约金约定过高。涉案工程经鉴定存在严重的主体结构质量问题，杭**司严重违约，上诉人享有履行不安抗辩权，有权拒绝支付剩余工程款，故不存在逾期付款利息问题。2、杭**公司施工的西厂房存在质量问题不能交付，导致上诉人不能自己使用、也不能对外出租，损失是必然存在的，290万元的租金损失应当予以支持。3、本案的施工合同是新广**司与杭**公司签订，正**公司是合同签订后才成立。根据合同相对性原则，涉案合同对正**公司没有法律约束力，正**公司无义务支付工程款。

杭**公司答辩称，1、关于违约金问题，每日万分之五的违约金是根据合同约定的，合同标明工程尾款的万分之五并不是当时签署合同的真实意思表示，明显是笔误。2、关于反诉的租赁损失问题，同一个工程正**公司用一半空一半不合常理。该工程是2004年6月完工，2004年8月新广**司即委托山东**定中心对工程进行鉴定，结论为工程存在少许质量问题，杭**公司即按照鉴定报告的要求对工程进行整改，完毕后又委托鉴定机构进行复检，该鉴定机构出具了整改完成并予以同意验收的例外许可。直到2009年杭**公司因追要工程款提起诉讼，原审法院委托鉴定机构对工程进行鉴定，指明工程存在质量问题，那么在工程完工后到法院委托鉴定这段时间，新广**司并不知道工程存在质量问题，其未使用厂房与质量无关，因此其要求赔偿租赁费没有法律依据。况且新广**司及正**公司未形成事实上的租赁，因此杭**公司不应承担租赁费。

本院二审查明的事实与一审重审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，杭**公司与新**公司就涉案工程所签订的承包合同是当事人的真实意思表示，合法有效。当事人均应按合同约定享有权利并履行各自的义务，一审对此认定正确。

关于新广**司主张的修缮费问题。本院认为，原一审审诉讼中，法院根据新广**司的申请，委托有资质的鉴定机构对涉案工程质量及修缮费用进行鉴定，且委托程序合法，其鉴定意见应予采信。根据鉴定意见及鉴定机构的答复，涉案工程东、西厂房均存在主体结构质量问题，故新广**司主张的修缮费用应予支持。杭**公司主张，新广**司私自增加悬挂荷载、使用不当及工程地基沉降造成钢结构变形，但未提交证据证明，本院不予支持。

关于杭**公司主张的逾期付款违约金问题。本院认为，根据补充合同约定，“1.合同生效3日内，发包方应支付补充合同总价的30%作定金，计人民币551940元，2.钢结构主构件进场后3日内，发包方支付补充合同总价的20%构件款，计人民币367960元，3.钢结构安装结束验收付补充合同总价的50%完工款，出具银行919900元的承兑汇票，期限是六个月，乙方（承包方）提交竣工验收资料后一个月内不能验收的，不影响工程款的支付。”本案中，新广**司未按照合同约定支付105820元工程进度款及定金，其应自杭**公司主张的2005年1月1日起支付逾期付款利息。2008年9月13日，正杰**公司办理西厂房的房屋所有权证，该时间应视为西厂房已竣工验收。此时，按照双方合同约定的工程尾款的付款条件已成就，新广**司应支付工程尾款919900元。因此，杭**公司主张该工程尾款自2008年9月13日6个月期满后的逾期付款违约金应予支持。关于违约金的比例问题。根据双方签订的合同显示，工程款的违约金为日万分之五，工程尾款的违约金为未付款额的万分之五。对此，杭**公司主张工程尾款的违约金约定为未付款额的万分之五应系笔误，应为日万分之五。根据合同双方对逾期付款违约金其他条款的约定及权利义务对等原则，结合新广**司在原一审庭审中及原二审上诉状中对该违约金的抗辩（只是抗辩每日万分之五的违约金明显过高），可以认定合同约定工程尾款的违约金为未付款额的万分之五应系笔误，新广**司主张该条款系双方特别约定，本院不予支持。新广**司应按日万分之五的比例支付逾期付款违约金。

关于新**公司主张的租金损失问题。二审庭审中，新**公司称建设西厂房的目的是为了投入正**公司进行使用。虽然杭**公司交付的西厂房经鉴定主体结构存在质量问题，影响到正**公司使用，但正**公司未因此另行租赁厂房，其主张的租赁费并未实际发生，故一审重审判决对新**公司主张的租赁费未予支持并无不当。

关于正**公司是否应当在本案中承担共同付款责任问题。一审法院基于涉案工程各种建设、规划、施工、竣工备案手续均在正**公司名下，且正**公司以建设方的身份参与了工程的竣工验收，是该工程的所有权人，并在本案中对杭**公司提出反诉等事实，根据权利与义务相一致的原则，认定正**公司系涉案工程的共同发包人，在本案中应与新广**司共同承担付款责任并无不当。

另外，一审重审判决对本案鉴定评估费330000元的承担问题认定正确，本院予以确认。

综上，杭**公司、新广源公司及正**公司的上诉理由不成立，本院均不予支持。一审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

山东**限公司交纳的二审案件受理费16131元、青岛正**有限公司交纳的二审案件受理费25858元均各自负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日