吕**与青岛**限公司、董**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛**限公司因与被上诉人吕**、被上诉人董**、被上诉人**发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第1329号民事判决，于2013年10月22日向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成由代理审判员苏*担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审，代理审判员王*参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年7月16日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛**限公司的委托代理人董**，被上诉人吕**的委托代理人葛*，被上诉人董**及其委托代理人贾**到庭参加了诉讼。被上诉人**发展有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

被上诉人吕**在一审中诉称，2006年7月，青岛**限公司承建青岛达**展有限公司4、5号车间，青岛**限公司转包给董**，董**转包给吕**，双方签订建设工程施工合同，约定承建面积、质量、工程款的支付等。2011年11月15日，该工程竣工验收，根据工程结算定案，该工程审定的价格为2167287.03元，扣除董**、青岛**限公司、青岛达**展有限公司已经支付的工程款1420000元和约定的税款及提成后，董**、青岛**限公司、青岛达**展有限公司仍欠吕**工程款563508.03元。请求判令董**、青岛**限公司、青岛达**展有限公司支付吕**工程款563508.03元并按照中**银行同期利率支付利息。诉讼费由董**、青岛**限公司、青岛达**展有限公司承担。

一审被告辩称

被上诉人董**在一审中辩称，我是青岛**限公司职工。2006年10月19日我与吕**签订建筑施工合同，合同约定，我把青岛达**展有限公司4、5号车间转包给吕**，吕**包工包料，车间建筑面积2575平和2392.1平，每平工程款435元。后实际施工过程中，吕**只完成了三分之一。我支付工程款1491090元，另外吕**向董**借款318000元，我替吕**上交青岛**限公司180000元，还有替吕**偿还欠双鹤楼酒店8228元，还有我替他支付的材料款172629.8元，共计2495760元。我是青岛**限公司的职工。

上诉人青岛**限公司在一审中辩称，涉案工程是由董**具体负责施工，董**是挂靠在青岛**限公司的工程队的负责人，尽管青岛达**展有限公司没有按照约定支付全部工程款，但是吕**已经通过董**支出了所有款项。所以青岛**限公司不应当承担支付工程款的义务。

被上诉人辩称

被上诉人青岛达**展有限公司在一审中未答辩。

原审法院查明和认定的基本事实是：

2006年10月15日，青岛达**展有限公司与青岛**限公司签订建设工程施工合同，由该公司负责施工青岛达**展有限公司4、5号车间，工程款共计2167287.03元。合同签订后，该工程实际由青岛**限公司工作人员董**负责承建，其将上述工程转包给无施工资质的吕**。上述工程现已施工完毕，且经过相关行政部门竣工验收合格。

董**辩称部分工程由其自行施工，但未能提供相应证据予以证实。同时其提供了青岛达**展有限公司出具的证明一份，证明4、5号车间的地面工程全部甩项、4号车间一间车间甩项，4、5号车间保温材料甩项。

原审法院认为：

青岛达**展有限公司和青岛**限公司签订的建设工程施工合同，合法有效，原审法院予以确认。根据庭审中吕**、董**、青岛**限公司认可的事实，原审法院认定，青岛**限公司将该工程交给其公司的董**施工队负责施工，董**将该工程转包给吕**，吕**为实际施工人。根据相关法律规定，因吕**没有施工资质，因此，董**与吕**签订的建筑工程施工合同为无效合同。该合同虽然无效，但涉案工程经过竣工验收合格，因此，仍应参照合同约定支付工程款。根据合同约定，董**应支付给吕**工程款2167287.03元。根据吕**自认的事实董**已经支付给其工程款1420000元，同时扣除税款和提成共计183779元，尚欠工程款563508.03元。董**辩称部分工程由其实际施工，但因其未能提供证据予以证实，原审法院对该辩称理由不予采信。青岛达**展有限公司作为本案当事人其所出具的证明，属于自述的事实，在没有其他旁证相互作证的情况下，不能作为证明案件事实的依据，因此，原审法院对其出具的证明所要证明的事实不予采信。因董**、青岛**限公司未能提供证据证明涉案工程非吕**施工，因此，原审法院认定涉案工程由吕**施工。董**系青岛**限公司职工，因此，其行为为职务行为，该行为应由青岛**限公司承担相应义务。青岛**限公司作为承包人，将涉案工程转包给吕**，其应向吕**支付工程款。青岛达**展有限公司作为发包方，其未能足额向承包人支付工程款，应在欠付工程款范围内承担连带给付义务。因双方工程款支付时间未进行明确约定，因此，吕**要求青岛**限公司承担起诉之日其至判决生效之日的逾期付款利息，符合法律规定，原审法院予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：青岛**限公司于判决生效之日起10日内偿还吕**工程款563508.03元，并以563508.03元为本金，按照中**银行同期贷款利率向吕**支付自2013年4月9日起至判决生效之日止的逾期付款利息。二、青岛达**展有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付义务。三、驳回吕**对董**的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11273元，由青岛**限公司负担。

宣判后，上诉人**有限公司不服一审判决上诉至本院。

本院查明

上诉人青岛**限公司上诉请求，撤销原判，改判青岛**限公司不承担付款责任，一二审诉讼费用由被上诉人负担。其上诉事实与理由主要为：被上诉人吕**在实际施工过程中有部分工程未实际施工，未施工部分包括：青岛达**展有限公司的4、5号车间的地面工程，4、5号车间的保温材料及4号车间的一间车间，所以工程款总计不是2167287.03元。在实际施工过程中董**已经为被上诉人吕**垫付部分费用，扣除被上诉人吕**未实际施工的部分，上诉人不但不欠被上诉人吕**工程款，而且已经超额支付。一审法院认定工程款总额为2167287.03元，并认定上诉人欠付吕**工程款与事实不符。

被上诉人吕**对上诉人青岛**限公司的上诉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉，维持原判。

被上诉人董**对上诉人青岛**限公司的上诉辩称，一审判决认定事实不清，吕**并未完成合同约定的工程量，吕**仅完成190万元工程量，判决缺乏事实依据，吕**已经超额支取工程款。

二审中，上诉人**有限公司、被上诉人董**申请证人龚**、盛**、吴**出庭作证。

龚**作证证明，被上诉人董**找龚**施工完成的涉案工程青岛达**展有限公司5号车间的屋面防水工程，董**支付的工程款87474元，证明涉案工程存在甩项，被上诉人吕**未建设5号车间屋面防水工程。

盛延国作证证明，被上诉人青岛达**展有限公司找盛延国建设完成的涉案工程4、5号车间地面，证明被上诉人吕**未建设4、5号车间地面。

吴**作证证明，被上诉人董**联系吴**给被上诉人吕**供应涉案工程电缆，吕**赊账，货款未支付。

二审中，被上诉人吕**申请证人史学文、陈**出庭作证。

史学文作证证明，其在涉案工地打工，证明涉案工程保温材料属于甩项，其认为地面工程由吕**施工完成，4号车间防水工程是吕**交由吕**完成，由于其后期离开涉案工地，不清楚5号车间防水工程是谁完成的。

陈**作证证明，涉案工程4、5号车间地面工程均由吕**完成，在施工过程中其帮助吕**赊账35吨水泥用于地面工程。

二审中，上诉人**有限公司提交被上诉人董**与龚**签订的施工协议书一份，证实涉案工程5号车间防水工程由龚**施工完成。

被上诉人吕**质证，认为该份证据不真实。

被上诉人董*礼质证认可上诉人青岛**限公司提交的该证据。

二审中，被上诉人吕**提交青岛**设备公司车间4、5号工程造价明细复印件一份，证明工程总造价；董**给吕**出具的委托书复印件一份，证明董**委托吕**直接进行结算。

被上诉人董*礼质证，不认可该两份复印件的真实性。

上诉人青岛**限公司质证，不清楚该两份证据的形成过程，不发表意见。

被上诉人董**二审提交龚**、董**签订的施工协议书复印件、被上诉人吕**和娄**签订的施工协议书、任务单复印件各一份，证实涉案工程当中部分工程由龚**、吕**完成，149190元由董**支付；吕**自董**处支取工程款出具的欠条复印件七张，证明董**支付吕**涉案工程款318000元；吕**签名的从董**处支款记录复印件26张，证明董**支付吕**材料款1726298元；提交董**为吕**垫付的饭费单据，证实董**为吕**垫付8228元饭费。另外提交山东省莱西市人民法院判决书四份，证实以上提交复印件的证据原件存于原审法院案卷当中。

被上诉人吕**质证，认为被上诉人董**在原审判决作出后并没有提起上诉，其主张权利应当通过审判监督程序。

上诉人青岛**限公司质证认可被上诉人董**提交证据的真实性。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，本案诉争焦点为：涉案工程是否存在甩项工程，即上诉人青岛**限公司应否支付被上诉人吕**工程款563508.03元。

本院认为，被上诉人董**作为上诉人青岛**限公司职工与吕**签订合同将涉案工程转包给吕**，被上诉人董**、上诉人青岛**限公司均认可吕**是涉案工程实际施工人，董**与吕**签订的合同因吕**不具备施工资质，合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，青岛**限公司仍应按照合同约定支付工程款。青岛**限公司主张吕**在实际施工过程中部分工程未施工，董**已经超额支付吕**工程款，青岛**限公司应当承担举证责任。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，被上诉人董**在一审判决做出后未提起上诉，应视为对一审判决结果的认可，其二审提交证据证明一审判决认定事实错误、判决结果不当，依法不能予以支持，其二审提交的证据不能采信作为本案证据使用。青岛**限公司在一审当中未提交任何证据，二审诉讼过程中，提交龚**与董**之间的协议，申请证人龚**、盛**、吴**出庭作证，证明吕**实际施工时部分涉案工程并非由吕**施工完成，其二审提交的证据与吕**诉讼过程中所提交证据证明的内容相互矛盾，上诉人青岛**限公司提交的证据证明力弱于吕**提交证据的证明力，不足以证明部分涉案工程非由吕**完成的事实，青岛**限公司应当承担举证不能的法律责任。此外，青岛**限公司亦未提交证据证明吕**超支工程款的事实。综上，原审判决上诉人青岛**限公司支付被上诉人吕**工程款563508.03元并承担相应利息并无不当。

综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人青岛**限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11273元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月一日