山东**限公司与山东泛**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称兴**司）与上诉人**程有限公司（以下简称泛**司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民三初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日受理后，依法组成由代理审判员谢雄心担任审判长，代理审判员杨*担任本案主审，代理审判员李深参加评议的合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年6月26日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人兴**司的委托代理人王*，上诉人泛**司的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

兴**司在原审中诉称，2006年11月28日，兴**司和泛**司签订《工程施工分（承）包合同书》，合同约定，泛**司将其开发建设的位于青岛市崂山区香港东路239号文园花园小区供热工程承包给兴**司。合同签订后，兴**司依约完成了上述供热工程，经验收合格交付泛**司使用至今。合同还约定，泛**司应当在工程保修期满五日内全部付清工程款，但泛**司仅仅支付兴**司工程款1384848元，剩余工程款1372928.7元，泛**司至今未付。为此，诉请判令：1、泛**司支付兴**司工程款1372928.7元及自2011年4月11日起至判决生效之日止的利息232485元；2、诉讼费由泛**司承担。

一审被告辩称

泛**司在原审中辩称，兴**司所述与事实不符，应当驳回其请求。

一审法院查明

原审法院查明，兴**司与泛**司于2006年11月28日签订《工程施工分（承）包合同书》，工程名称为青**花园供热工程；工程内容为建筑红线内一次网、二次网、换热站安装工程；承包范围为沟槽开挖、回填、井室砌筑、管道安装、管道和设备保温及系统调试等；工程造价1806000元；承包方式为包工包料；兴**司负责办理工程验收及移交工作，并协助泛**司办理相关供热手续，手续费用由泛**司承担；合同签订后预付30%的工程备料款，之后按进度付款，工程完工后付至90%，结算后按审定结算值付至工程款的95%，余额待保修期满5日内全部付清；补充条款：1、供热工程按正负零以上总建筑面积每平方43元一次性包死（总建筑面积暂按42000平方米计，竣工后按实调整）；2、由泛**司要求增加的工程量套用相应的2003年《山东省市政工程和安装工程消耗量定额》按实结算；3、工程结算及类别执行2005年《青岛市工程结算资料汇编》规定；4、保修期为两个采暖期。

泛**司在竣工验收证书上加盖公章，该证书记载竣工时间为2007年7月，验收范围为DN40-DN250聚氨酯保温管约3668米，设支线井4座，调节井27座，入户井43座，验收内容包括：管道安装焊接，补口保温，井室之家的制作，阀门安装，保温等。

青琴工询字（2013）第195号鉴定报告结论：1、根据泛**司提供的《建设工程规划许可证》（编号：青规崂建管字（2003）42号）及《工程施工分（承）包合同》工程总造价1529625.33元；2、根据兴润提供的《建筑工程施工许可证》（编号：青崂建施字06009）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2004）90号）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）42号）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）52号）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）90号）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2008）13号）及《工程施工分（承）包合同》，工程总造价2063898.09元；3、根据施工图纸、《山东省市政工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》，工程总造价1827316.98元，其中室外管道安装部分849885.07元；室外管道土建部分461529.79元；换热站440060.75元；室内外碰头75841.37元。庭审中，鉴定人员将第三项鉴定结论中室内外碰头工程量调整为64506.96元，另确定现场签证工程量11334.41元。庭审中，鉴定人员称：室内外工程碰头工程量64506.96元属于合同范围，如果不碰头，整个供热工程没法运作，不算竣工，但在图纸中没有体现，正是在图纸中没有体现才另行制作签证；2007年8月10日的现场签证11334.41元属于供热工程外，所以第一、第二个鉴定结论均没有加上现场签证的工程款项；680.75平方米的工程款数额为29272.25元。兴**司缴纳37800元鉴定费。

2007年8月10日的现场签证中部分内容为“我方将具备施工条件的管道及井室全部施工完毕后，甲方要求我方撤出施工现场，我方撤出施工现场后，由于别的专业单位仍在施工，不小心将我方安装的井盖破坏掉，甲方要求我方重新购买安装，共计14套＋2套……”泛**司工作人员高**签字确认。

2003年7月28日《建设工程规划许可证》（编号：青规崂建管字（2003）42号）记载：总建筑面积44515.31平方米，其中地上建筑面积为34892.56平方米。

2006年3月《建筑工程施工许可证》（编号：青崂建施字06009）备注栏记载“规划许可证：青规崂建管字（2003）42号，规划变审意见书：青规崂变审字（2004）90号，总建筑面积58281.56平米，其中地上建筑面积47367.48平方米”。

2006年12月19日《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）90号）第1条记载“总建筑面积减少50.6平方米，其中，地上建筑面积减少50.6平方米”。

2008年1月25日《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2008）13号）第4条记载“变更后增加总建筑面积2610.4平方米，其中增加地上建筑面积680.75平方米”。

另查，泛**司已向兴**司支付工程款144万元。

原审庭审中，兴**司另提交：

1）文园小区供热工程一、二次网（区内）市政工程预算书、文园换热站安装工程预算书及说明一份，证明2010年5月，经双方确认，该供热工程总造价为2757776.7元，包括小区内一二次网（工程造价：1802538.89元）和换热站安装（工程造价：955237.82元）。泛**司质证称：从内容看为预算，不是决算，不能证明涉案工程最终的决算价格；该两份预算书与双方合同约定不一致，按照合同应该是价格包死，增加部分按照审定价格结算；按照《招投标法》及配套规章之规定，分项工程价格超过200万元的，应进行招标，如按照兴**司所提的预算，该工程价格远超200万元，依法应进行招标，未招标即签订合同是无效的；从兴**司所提的文园工程换热站工程预算书可见第33项设备费为657300元，而该设备仅价值154900元，兴**司以超出四倍的价格向泛**司报价，显失公平；关于说明，没有载明工程名称，以及送达对象，不能证明该说明是用于涉案工程，且该说明的出具时间点为2010年5月6日，与涉案工程中兴**司出具其他材料的时间点不一致，由此可见，该说明不是出具给兴**司，也不是用于涉案工程，退一步讲，假使该说明是出具给兴**司的，该说明中明确载明是预算材料价格，泛**司一直认为相关材料是预算价格不是结算价格。

2）双方盖章确认的需提供工程资料清单，时间为2010年4月21日，里面的第14项写明有竣工图纸。该清单是东**中心在要求泛**司办理供热手续需要提供的材料，其中第十四项竣工图纸作为施工方已经把该图纸交给了泛**司，但因为泛**司一直没有向东**司缴纳配套费，因此该文园花园小区的供热一直没有解决并办理好手续。此外该表第19条记载材料批价单附在预算里，证明兴**司已提交的文园换热站安装工程预算书中的第9、10、11页即为材料批价单，鉴定应该按照该材料批价单上记载的数额审计，兴**司已提交的文园小区供热工程一、二次网工程预算书中的第9、11、12、13页即为材料批价单，鉴定应该按照该材料批价单上记载的数额审计，具体计算方式和金额详见兴**司提供的对鉴定报告的质证意见。兴**司已将该材料清单提交给鉴定部门，但鉴定部门口头答复报告内容不予改变，但未说明理由及解释。泛**司质证称：真实性认可，但这只是办理供热手续时需要提交材料清单的要求，名字明确写需提交材料清单，说明第一项记载以上材料必需提供，没有的请书面说明原因，单位盖章在建设单位和施工单位，该表格的提供人栏和接收人栏都是空白的，该表格项下的文件未进行交接，不能证明兴**司主张的材料交付情况，不具有证据价值，另外，兴**司所称的“附在预算里”一语是手写的，不能证明是原始形成，泛**司手上的材料没有手写部分，不能因兴**司提交的该工程资料清单而改变鉴定结论。再者，泛**司在庭审中提交了青建造资字（2013）第070号审计报告，是泛**司起诉东亿热电时的审计报告，该报告的第四大项送检材料及鉴定依据中的第四小项为青岛**法院提供的施工图，由此可见，涉案工程没有竣工图，只是依据施工图进行鉴定，且竣工图应有多份，退一步讲，假使兴**司向泛**司提供了竣工图，兴**司手上还应有双方共同盖章确认的竣工图的留底，直至今日兴**司仍未能提出竣工图可见竣工图不存在且未提交给泛**司，该清单第16条工程结算书，本案未进行工程结算，但该表中列明了工程结算书一栏，可见表中内容只是一项要求，不代表实际交接情况。原审庭审中，兴**司称竣工图与施工图内容完全一致，兴**司处未留存。

一审法院认为

原审法院认为，双方于2006年11月28日签订《工程施工分（承）包合同书》为双方真实意思表示，符合法律规定，双方均应严格履行。**公司据此为泛**司施工青岛文园花园供热工程，泛**司应依约支付工程款。

关于涉案工程造价数额，应根据《工程施工分（承）包合同书》补充条款：“1、供热工程按正负零以上总建筑面积每平方43元一次性包死（总建筑面积暂按42000平方米计，竣工后按实调整）；2、由甲方要求增加的工程量套用相应的2003年《山东省市政工程和安装工程消耗量定额》按实结算；3、工程结算及类别执行2005年《青岛市工程结算资料汇编》规定”之约定确定。

关于供热工程造价数额，合同约定的供热工程于2007年7月施工完毕，届时供热工程总建筑面积已确定，根据《建筑工程施工许可证》（编号：青崂建施字06009）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2004）90号）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）42号）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）52号）及《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）90号），正负零以上的建筑面积为47316.88平方米（47367.48-50.6），按每平方43元一次性包死，则供热工程总造价2034625.84元，原审法院予以确认。兴**司施工完毕之后，泛**司对文园花园小区进行的规划变更及建设施工均与兴**司无关，《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2008）13号）于2008年1月25日作出，故该意见书中增加的地上建筑面积680.75平方米不应计入兴**司施工的供热工程之建筑面积。

关于兴**司主张室内外工程碰头属于泛**司要求增加的工程量，泛**司应另行支付兴**司该部分工程款64506.96元，原审法院认为，根据双方签订的《工程施工分（承）包合同书》，供热工程之范围包括系统调试，结合青琴工询字（2013）第195号鉴定报告、关于文园花园供热工程质证意见的回复、关于文园花园供热工程的回复及鉴定人员当庭陈述，可认定，室内外碰头属于供热工程重要组成部分，如果不碰头，整个供热工程没法运作，无法竣工，系兴**司完成供热工程必须施工的内容，无需泛**司特别要求，兴**司的该主张，原审法院无法支持。2007年8月10日的现场签证11334.41元，为兴**司施工完毕后，根据泛**司要求进行的施工，根据公平正义、等价有偿之原则，兴**司要求泛**司支付该部分款项，原审法院予以支持。兴**司要求按照其提交的文园小区供热工程一、二次网（区内）市政工程预算书、文园换热站安装工程预算书及说明确定涉案工程造价，因上述材料每页均载明为预算书，且计算方式与合同约定不一致，原审法院无法支持。

综上，泛**司应支付兴**司工程款2045960.25元，已支付1440000元，尚欠605960.25元。

关于兴**司主张的利息，原审法院认为，因泛**司未及时支付工程款客观上使兴**司的财产权益遭受损失，泛**司应按中**银行发布的同期同类贷款利率支付兴**司欠付工程款之利息，关于利息之计付日期，虽兴**司提交泛**司盖章确认的需提供工程资料清单上记载有竣工图，但因该竣工图与施工图一致，兴**司以此证明其已办理供热手续所需的全部资料给付泛**司，原审法院无法采信，故考虑公平、正义之原则，利息之计付日期宜自兴**司起诉之日（即2013年1月24日）起计付。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、泛**司于判决生效之日起10日内给付兴**司工程款人民币605960.25元，并按中**银行发布的同期同类贷款利率支付上述款项自2013年1月24日起至判决生效之日止的利息。二、鉴定费人民币37800元，由兴**司承担23533元，泛**司承担14267元。三、驳回兴**司的其他诉讼请求。案件受理费19249元，保全费5000元，公告费300元，共计24549元，由兴**司承担15284元，泛**司承担9265元。宣判后，双方均不服，向本院提出上诉。

兴**司上诉请求撤销原审判决，依法改判泛**司向兴**司支付工程款人民币699739.46元及自2011年4月11日至2013年1月23日利息81136元；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其理由是：1、原审认定增加的地上建筑面积680.75平方米不应计入兴**司施工的供热工程面积完全错误；2、原审认定室内外碰头部分（价值64506.96元）属于兴**司完成供热工程必须施工的内容，无需泛**司特别要求不符合工程施工常理；3、原审判决利息起算时间从兴**司起诉之日起计付应予纠正；4、原审判决遗漏鉴定人出庭咨询费用300元应予处理。

被上诉人辩称

泛**司在二审中辩称，1、增加的680.75平方米是在兴**司施工完毕后才规划变更的，与兴**司的施工无关，不应计入收费面积；2、兴**司在一审中称其竣工图与施工图一致，故该项目没有增项，室外碰头部分应含在原设计之内，不应另外收费，且兴**司的承包范围包括系统调试，若无碰头则无法调试；3、兴**司一直未能按照合同约定进行调试，也未向泛**司提交竣工图，在其未按约履行义务的情况下无权向泛**司主张利息。

泛**司上诉请求撤销原审判决第一项，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：原审对涉案工程造价认定有误，应按工程消耗量定额的标准计算涉案工程总价为1827316.98元，而原审错误的判令泛**司多向兴**司支付236581.11元。

兴**司在二审中辩称，泛**司认为涉案工程造价为1827316.98元无依据，该工程造价是鉴定机构按照施工图纸、市政工程定额和安装工程定额作出的，兴**司在一审庭审中完全不认可。如果双方在一审中都认可按此标准进行评估，鉴定报告也不会出现三个鉴定结果。

本院查明

经审理查明，二审查明事实同一审一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：涉案工程的造价数额及泛**司应支付兴**司的剩余款项和利息。

关于涉案工程的造价数额，双方签订的《工程施工分（承）包合同书》补充条款约定：“1、供热工程按正负零以上总建筑面积每平方43元一次性包死（总建筑面积暂按42000平方米计，竣工后按实调整）；2、由甲方要求增加的工程量套用相应的2003年《山东省市政工程和安装工程消耗量定额》按实结算；3、工程结算及类别执行2005年《青岛市工程结算资料汇编》规定。”根据《建筑工程施工许可证》（编号：青崂建施字06009）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2004）90号）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）42号）、《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）52号）及《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2006）90号），正负零以上的建筑面积为47316.88平方米（47367.48-50.6），按每平方43元一次性包死，则供热工程总造价为2034625.84元。兴**司主张增加的地上建筑面积680.75平方米应计入其施工的供热工程面积，根据双方盖章确认的竣工验收证书记载竣工时间为2007年7月，而《青岛市规划局建设工程规划变更审查意见书》（编号：青规崂变审字（2008）13号）于2008年1月25日作出，故该意见书中增加的地上建筑面积680.75平方米不应计入兴**司施工的供热工程之建筑面积。关于兴**司主张室内外工程碰头属于泛**司要求增加的工程量，泛**司应另行支付该部分工程款64506.96元，根据双方签订的《工程施工分（承）包合同书》，供热工程之范围包括系统调试，结合青琴工询字（2013）第195号鉴定报告、关于文园花园供热工程质证意见的回复、关于文园花园供热工程的回复及鉴定人员当庭陈述，本院认为，室内外碰头属于供热工程重要组成部分，否则整个供热工程无法运作亦无法竣工及调试，故对兴**司的该上诉主张，本院不予支持。兴**司施工完毕后，根据泛**司要求进行施工的现场签证部分共计11334.41元，兴**司要求泛**司支付该款项的诉讼请求，本院予以支持。关于泛**司称涉案工程造价应按工程消耗量定额的标准计算涉案工程总价为1827316.98元的上诉主张，本院认为，该主张与双方签订的《工程施工分（承）包合同书》补充条款中的约定不符，本院对此不予支持。综上，原审法院认定泛**司应支付兴**司工程款2045960.25元，已支付1440000元，尚欠605960.25元，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。

关于兴**司主张的利息，本案中，泛**司未及时支付兴**司工程款，故应按中**银行发布的同期同类贷款利率支付兴**司欠付工程款之利息。关于利息的计付期间，兴**司提交的泛**司盖章确认的需提供工程资料清单上虽记载有竣工图，但因该竣工图与施工图一致，兴**司也未能提交其他有效证据证明其已将办理供热手续所需的全部资料给付泛**司，故原审法院考虑公平、正义之原则，判决利息计付日期自兴**司起诉之日即2013年1月24日起计付并无不当，本院予以维持。

关于兴**司主张原审判决遗漏鉴定人出庭咨询费用300元，无相关法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计8647元，由上诉人**有限公司负担3798元，上诉人**程有限公司负担4849元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月六日