秦**与李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人秦**与上诉人李**因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3244号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

秦**在一审中诉称：李**与李**将工程发包给李**，李**又将工程转包给秦**，工程完工后，李**仅支付了部分款项，剩余工程款一直拖欠不付。为维护合法权益，请求法院依法判令：1、李**支付秦**剩余工程款10000元整；2、诉讼费用由李**承担。一审审理中，秦**增加诉讼请求，要求李**支付工程人工费113497元，增加后的工程人工费总额为123497元。

一审被告辩称

李**在一审中辩称：秦**说付了部分工程款，并没有明确已付多少款，李**和李**与我结算清楚了，我与秦**也结清了，秦**给我们干的工程我们一分钱都不欠秦**，通过政府我还多支付秦**一部分钱。

一审法院查明

一审法院查明和认定的基本事实是：李**将承包坐落于灵山镇新兴路×号李**（李**南工地）的二层商住楼工程，以及李**北工地商住二层楼工程转包给秦**施工，双方于2012年3月18日签订工程承包合同，其中与本案相关的条款：秦**（乙方）承包范围：（一）除甲方包含的工程项目外的所有施工图纸范围及变更通知的所有工程量，如基础工程、主体工程、横板工程、钢筋工程、砼工程、地面细石、砼工程拉*、内墙白灰罩等。（二）室内二三层地面不做，室内贴瓦另做预算，瓦层面不计平方米。本工程为二层门头房（实际为三层门头房）总建筑面积约计一千九百平方米，每平方米造价200元，合计人民币380000元，按实际建筑面积按实结算，一次性包定，正负零以下不计算工程量。本工程乙方只包人工费，不含机器和材料等。

一审审理中，秦**主张该工程已于2012年4月完工交付李**，李**主张该工程于5月26日主体工程完工，但表示不追究秦**逾期完工的责任，秦**对此不认可。现该工程建设方已实际使用，工程结束后双方没有实际结算，只在2012年8月28日由即墨市**服务中心牵头双方达成初步协议，同时注明甲乙双方有争议的事项，由甲乙双方协商或通过法律程序自行解决，乙方与其工人工资由乙方自行处理，保证不上访。后双方对工程量产生分歧，对付款情况李**主张已付439000元，秦**主张已付437720元，相差1280元，经双方当庭协商，李**认可秦**主张的已付工程人工费437720元。

本院查明

2013年8月21日，双方就李*智南工地、李**北工地工程量协商，双方对李**北工地工程量协商一致无异议，工程面积373平方米，每平方米190元，计款70870元，对李*智南工地工程量协商未果。2013年8月26日，秦**向一审法院递交司法鉴定申请书，一审法院依法委托青岛信永**务所有限公司对李*智南工地（即墨市**×号别墅及商住楼）建筑面积进行鉴定，2013年11月11日，该鉴定机构做出鉴定报告，该报告鉴定依据根据双方所签订的施工合同，施工图纸、现场勘查笔录，鉴定结论为：1、别墅楼，地下室建筑面积74.50平方米，地上建筑面积233.63平方米，2、商住楼地下建筑面积179.94平方米，地上建筑面积1828.82平方米，以上面积合计，含地下室建筑面积为2316.89平方米，不含地下室建筑面积为2062.45平方米。鉴定费6950元，秦**已预交。经质证，秦**对鉴定报告无异议，主张应按含地下室的平方数，以每平方米200元予以计算。李*奎对鉴定报告中的商住楼一层与三层建筑面积有异议，一层建筑面积609.22平方米，三层建筑面积为463.89平方米，并非鉴定报告所鉴定的一层与二层建筑面积一样，但计算应依合同约定的每平方米200元按不含地下室建筑面积予以计算，并对鉴定费6950元，其中的393.4元的税费有异议，认为不应由当事人负担。

审理前，李**要求鉴定人员出庭，鉴定人员当庭对李**提出的异议予以说明并表示根据李**反映的问题以书面形式作出回复。2014年2月21日作出关于《即墨市灵山镇新兴路×#别墅及商住楼（李*智南工地）建筑面积鉴定报告》中有关问题回复：一、商住楼一层建筑面积，根据所提供的施工图纸尺寸，按照中华人民共和国国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）计算所得。二、商住楼三层建筑面积，根据所提供的施工图纸尺寸，按照中华人民共和国国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）计算所得，经质证，秦**无异议；李**有异议，认为根据现场勘察，李*智商住楼一、二层显然面积是不一样的，而回复仍然坚持鉴定报告的意见，鉴定人员在上次开庭时虽然到庭，但并没有对鉴定报告就李**提出的异议作出合理的解释及说明，所以对回复不认可，但李**未提供相关证据证明。

秦**主张李**北工地除合同约定的工程量外，还有追加的基础工程包括围墙计10000元，围梁4500元，外加工程量5519元，李**不认可，秦**未能提供相关证据证明。

李**提供2014年3月18日徐**出具的证明：“证明，给李**工地支模板共1807平方米，定价每平方米24元，由李经理付款，北工地126平方米。”并经证人到庭予以证实，提供2014年2月20日吴**出具的证明：“证明，北工地支胎子板人工费126平方×24元u003d3024元。”并经证人到庭予以证实。经质证，秦**对证人证言不认可，有如下异议：1、本案已经开庭完毕，辩论结束，李**举证已超过举证期限，不应作为定案依据；2、两位证人均系即墨市本地人与李**存在一定利害关系；3、两证人证言有诸多漏洞和矛盾，对所干工程时间、数额均记不清楚，但在证明中却详细地记载了数额对事实有重大差异，两证人证言不实，不应采信。

另查明，双方均无建设工程施工资质。

一审法院认为，秦**为李**承包的李**北工地、李**南工地工程提供劳务，双方无建设工程资质，双方所签合同为无效合同。但，李**净挣人工费，工程结束已交付使用，李**所欠秦**人工费应予以偿付。对李**南工地，按双方合同约定正负零以下工程不计工程量，经鉴定不含地下室建筑面积为2062.45平方米，每平方米200元，即2062.45平方米×200元u003d412490元，对李**北工地工程面积373平方米，每平方米190元，双方协商均无异议，即373平方米×190元u003d70870元，合计483360元，扣除已支付工程人工费437720元，余款45640元，李**予以支付。秦**要求李**支付正负零以下工程人工费及追加工程量，圈梁，基础，包括围墙工程人工费，不符合合同约定及相关证据证明，一审法院不予支持。李**要求秦**抵减模板工程人工费因无有效证据证明，一审法院不予支持。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，一审判决：李**于判决生效之日起十日内支付秦**工程人工费45640元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2770元，由秦**负担1750元，李**负担1020元。鉴定费6950元，由李**负担。

宣判后，秦**、李**均不服，分别上诉至本院。

上诉人秦**上诉称：一审没有将李宗智工地中地下室面积计算在工程量内属认定事实错误，依法应予改判。一、地下室为追加工程，应当计算工程量。双方签订施工合同时并没有说明有地下室。合同中约定“正负零以下部分不计算工程量”，是指正负零以下基础工程部分不计算工程量。签订合同时原本仅约定正负零以下部分为50厘米，但后经李**多次修改施工方案，最后形成目前所有的地下室工程部分。李**提交的图纸明显经过多次修改，其中一张图纸左上角标示为“新图”，这说明在此之前应有不同的图纸，这也从侧面反映出地下室为后来追加工程。李**在一审庭审中对此也已经认可。因此，虽然双方在签订合同时约定正负零以下部分不计算工程量，但因地下室部分并未包括在合同约定之中，为后来追加工程，应当计算工程量。二、李**在一审中向法庭提交的工程量结算明细中已经将地下室部分的建筑面积包括在内。这说明李**也认可地下室部分应当计算工程量这一事实。李**在多次开庭以后又称工程量中不包含地下室部分面积，前后自相矛盾，应适用“禁止反言”原则，依法认定地下室部分的工程量。三、根据《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定，层高2.2米以上的地下室应当计算建筑面积，涉案工程地下室部分均已超过2.2米，按照行业规范应当计算地下室部分工程量。请求：撤销一审判决，依法改判李**支付秦**人工费96528元；一、二审案件受理费由李**负担。

被上诉人李**答辩称：双方合同约定“正负零以下部分不计算工程量”，地下室面积不应再单独计算工程量，也不应再支付工程款。秦**上诉理由不成立。

上诉人李**上诉称：李**提交的收条等支付凭证、证人证言、施工合同、政府调解协议等证据足以证明李**超付工程款6.092万元，秦**应返还李**6.092万元。请求：撤销一审判决，依法改判秦**返还李**在工程施工中多支付的工程款6.092万元；本案案件受理费由秦**负担。

被上诉人秦**答辩称：李**的上诉请求及事实理由无事实和法律依据。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、涉案房屋地下室应否计算工程量；2、李**的上诉请求应否予以审理。

关于第一个焦点问题。本院认为，双方签订的工程承包合同中关于工程承包范围约定，本工程为二层门头房，总建筑面积约1900平方米，每平方米造价200元，合计人民币38万元，按实际建筑面积按实结算，一次性包定，正负零以下不计算工程量，本工程秦**只包人工费，不含机具及材料。秦**主张地下室系后追加的工程，李**予以否认，秦**亦未提交地下室施工合同等证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。根据双方合同上述约定，地下室应当包含在合同约定的施工范围之内，秦**主张地下室工程的工程款，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。

关于第二个焦点问题。本院认为，李**上诉请求秦**返还多支付的工程款6.092万元，该请求未在一审中提出，系二审中新增加的诉讼请求，本院对此不予处理。

综上，上诉人秦**、李**的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3842元，由上诉人秦**负担1072元，上诉人李**负担2770元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月六日