胡**与青岛辉**限公司、青岛泓**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**械有限公司（以下简称辉煌锻压公司）因与被上诉人胡**、原审被告青岛泓**程有限公司（以下简称泓**筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2014）胶民初字第2767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

胡**在一审中诉称，泓**筑公司与辉煌锻压公司于2005年10月5日签订建筑工程施工合同，合同约定，由泓**筑公司承建辉煌锻压公司位于胶州市南关工业园内装配车间，装配车间建筑面积4550平方米，工程为一次性包死，每平方造价860元，工程总造价为3863000元；如有变更项目增减按实结算；工程竣工付款至60%，余款在二年内付清，胡**为具体承建该工程的项目经理。泓**筑公司为了明确责任、方便管理，与胡**在2005年11月11日签订了内部承包合同，约定：胡**垫付该工程的资金，交纳3万元管理费给泓**筑公司，所有工程款项由泓**筑公司负责追要，胡**不得拖欠农民工工资。二份合同签订后，胡**垫付了大量工程款，支付了材料款和农民工工资，依约完成合同项下的全部工程。2006年11月30日，辉煌锻压公司正式使用该装备车间。由于辉煌锻压公司基础设计变更、应增分项工程和围墙变压器等，增加工程造价451814.84元，加上包死造价3863000元，合计工程总造价为4314814.84元。胡**履行完二份合同的全部义务，但泓**筑公司未按合同第47条约定在工程完工后二年内付清全部工程款，在胡**的追要下，只付款2823423.71元，减去辉煌锻压公司直接分包项目，辉煌锻压公司尚欠工程款1171391.13元未付，及逾期付款利息415472元。胡**多次追要工程欠款，泓**筑公司与辉煌锻压公司相互推诿，特别是泓**筑公司作为管理胡**的公司，直接与辉煌锻压公司签订的建筑承包合同，负责追要辉煌锻压公司的工程款，由于其不积极行使追索权，致使胡**的工程款8年没有追回。请求法院：一、判令泓**筑公司与辉煌锻压公司支付胡**工程款1171391.13元及逾期付款利息415472元，以上合计1456650元；二、判令泓**筑公司与辉煌锻压公司承担自2014年3月31日起的利息损失；三、泓**筑公司与辉煌锻压公司承担与本案有关的一切诉讼费用。庭审中，胡**变更第一和第二项诉讼请求为：主张工程款数额1171391.13元，利息主张从2008年11月30日起按同期银行贷款利息计算至判决生效日。

一审被告辩称

泓**筑公司在一审中辩称，胡**承建了辉煌锻压公司的工程这一事实是清楚的。但是，辉煌锻压公司从来没有拨付工程款给泓**筑公司，所以泓**筑公司也没有接到辉煌锻压公司的任何信函来往，至于工程建设到什么程度泓**筑公司一概不知。如果胡**将工程建设完毕已经交付使用，期间出现的任何质量、安全等事故与泓**筑公司一概无关。

辉煌锻压公司在一审中辩称，一、胡**作为主体起诉辉煌锻压公司属于诉讼主体不适格。辉煌锻压公司与泓**筑公司签订建设工程施工合同，是合同的双方当事人，与胡**无关。二、根据泓**筑公司的答辩和胡**起诉状中自认的事实，泓**筑公司与辉煌锻压公司签订的建筑工程合同属于泓**筑公司和胡**非法转包的合同，建筑工程不得非法转包，其转包行为无效。泓**筑公司与辉煌锻压公司签订建设工程施工合同后，根据泓**筑公司的建筑资质确定价格。而根据泓**筑公司的答辩，其自始至终没有参与到建设工程项目中，而是非法转包给没有资质的胡**，所以泓**筑公司转包给胡**的行为严重损害了辉煌锻压公司的合法利益。辉煌锻压公司保留对此行使追诉的权利。由于泓**筑公司将涉案工程非法转包给胡**，其建筑资质达不到建筑安装的标准，所以其工程质量出现严重瑕疵和缺陷。胡**也不能按照资质等级取费标准计算，只能按照直接费用计算。三、根据泓**筑公司与辉煌锻压公司签订的建筑安装合同，竣工时间是2006年6月30日，根据泓**筑公司的答辩，其不知道工程是否完工，所以其竣工时间是至今未交付，也没有给辉煌锻压公司竣工验收报告单。根据双方合同每延误一天罚款2000元的约定，辉煌锻压公司保留对此的诉权。另外，根据合同约定，泓**筑公司应该承担建筑工程中使用的电费、水费，初步计算为5万元。综上，由于胡**不具有本案的诉讼主体资格，所以辉煌锻压公司无法提起反诉，只能保留追诉的权利，因此请求依法驳回胡**对辉煌锻压公司的起诉。

一审法院查明

原审法院查明，泓**筑公司是由青岛**筑公司变更名称而来。2005年10月5日，泓**筑公司与辉煌锻压公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由泓**筑公司承建辉煌锻压公司位于胶州市南关工业园内装配车间，地面甩项面积4550平方米，工程总造价为3863000元。合同第三部分第六条第26项约定，工程款支付按工程进度分阶段付款，竣工前付至总工程款额60%（基础、柱子、屋架、屋面板、砌墙抹灰五个阶段分别完成后付本阶段工程款的60%）。该合同第十一条第47款补充条款中第1项约定，工程为一次性包死，每平方米造价860元。第6项约定，余款两年内按季度比例拨付。第7项约定，如有变更项目增加减按实结算，取费按有关文件，按Ⅲ类工程，丙级取费，人工工资单价执行丙级平均单价19元／日。

2005年11月11日，泓**筑公司与胡**签订《内部工程承包合同》一份，约定由胡**实际施工建设辉煌锻压公司位于南关工业园内的装配车间，建筑面积4550平方米，工程价款3863000元。合同第6条约定，胡**向泓**筑公司缴纳叁万元工程管理费（含税金）。合同第15条约定，胡**在施工过程中的材料费、人工费、机械费等所有与工程有关的费用均由胡**自行处理清楚，泓**筑公司不承担任何连带责任。另查明，胡**不具备施工资质。

2006年4月7日，胡**与泓**筑公司和辉**公司共同签署补充协议一份，载明“由于相互误解，工程进度款没有按合同要求拨付”，协商制定补充协议，第2条约定：“甲方（辉**公司）一周内确定前段已完工程量及变更工程量，并按照合同要求拨齐工程进度款（变更工程量应100%拨付）”，第4条约定：“今后工程量的审定及拨款参照上述第2条款执行”。

2006年1月9日，胡**与泓**筑公司和辉煌锻压公司共同签署《地基与基础工程质量验收备案报告》，确认地基与基础工程质量合格。2006年11月30日，胡**与泓**筑公司和辉煌锻压公司共同签署《主体结构工程质量验收备案报告》，确认主体工程质量合格。2007年4月20日，胡**与泓**筑公司和辉煌锻压公司、勘察设计单位共同签署《青岛市建设工程竣工验收备案表》，确认涉案工程经竣工验收合格。辉煌锻压公司已经实际使用该工程。

庭审中，当事人一致认可涉案工程包死总价款3863000元，实际已经支付工程款2823423.71元。因三方对涉案工程变更、增加的工程量有异议，依照胡**申请，经原审依法委托，由青岛正**有限公司对涉案工程设计变更增加的装配车间加深部分（设计变更）工程、装备车间应增加分项工程、围墙和变压器台工程的工程量和工程造价进行评估鉴定。鉴定结论为：装配车间加深部分351295.63元，装配车间应增加分项

28741.38元，围墙和变压器台26804.91元，共计406841.86元。对于鉴定结论出具的变更、增加工程量的工程款，当事人均无异议。

一审法院认为

原审法院认为，胡**与泓**筑公司签订的《内部工程承包合同》第6条约定，胡**向泓**筑公司缴纳叁万元工程管理费（含税金）。合同第15条约定，胡**在施工过程中的材料费、人工费、机械费等所有与工程有关的费用均由胡**自行处理清楚，泓**筑公司不承担任何连带责任。可见，泓**筑公司收取管理费用后并不对建设项目进行实质性管理，也不承担技术、质量、经济等实质责任。在第二次庭审中，胡**也自认“不是青岛泓**程有限公司工作人员，在涉案工程中属于挂靠施工”，因此，胡**与泓**筑公司属挂靠施工关系。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，胡**不具备从事涉案工程的建筑施工资质，其借用有资质的泓**筑公司名义，与辉煌锻压公司签订的建设工程施工合同无效。但是，胡**施工的涉案工程已于2007年4月20日经竣工验收合格，因此，胡**作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。泓**筑公司关于收取工程直接费的抗辩理由依法不能成立，不予采纳。同时，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人为辉煌锻压公司，因此应由辉煌锻压公司在欠付工程价款范围内对胡**承担责任。

泓**筑公司与辉煌锻压公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程为包死价3863000元，各方均在庭审中认可辉煌锻压公司实际已经支付工程款2823423.71元。对于涉案工程变更、增加的工程量，青岛正明建设项目管理有限公司依法出具鉴定结论：装配车间加深部分、装配车间应增加分项、围墙和变压器台工程造价共计406841.86元。因此，辉煌锻压公司应支付胡**工程款共计4269841.86元（3863000＋406841.86元），已经支付工程款2823423.71元，减去各方均认可的分包项目32万元，辉煌锻压公司尚欠工程款1126418.15元。

《建设工程施工合同》第三部分第十一条第47款补充条款中第6项约定，余款两年内按季度比例拨付。结合施工合同其他条款的约定以及2006年4月7日补充协议的约定，辉煌锻压公司应在工程竣工验收之后两年内付清工程款，即应在2009年4月20日前付清胡**工程款。故欠付工程款利息应从2009年4月21日起计算至胡**所主张的判决生效之日。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、青岛辉**限公司于判决生效之日起十日内支付胡**欠付工程款1126418.15元。二、青岛辉**限公司于判决生效之日起十日内支付胡**欠付工程款利息（以1126418.15元为基数，以中**银行发布的同期同类贷款利率为准，从2009年4月21日起计算至判决生效之日）。三、青岛辉**限公司于判决生效之日起十日内支付胡**鉴定费7000元。四、驳回胡**的其他诉讼请求。五、驳回胡**对青岛泓**程有限公司的诉讼请求。案件受理费17910元，由青岛辉**限公司负担17222元，由胡**负担688元。

上诉人诉称

宣判后，辉煌锻压公司不服原审判决，上诉至本院。

上诉人辉煌锻压公司上诉称，辉煌锻压公司与泓**筑公司于2005年10月5日签订建筑工程施工合同，约定由泓**筑公司承建辉煌锻压公司在胶州市南关工业园的装配车间。合同约定：工程按照泓**筑公司的建筑资质、Ⅲ类工程、丙级取费。在施工过程中，辉煌锻压公司按合同约定向泓**筑公司支付工程款，泓**筑公司出具发票和收款收据。工程结束后，由于泓**筑公司所承建的装配车间出现严重质量问题和延误工期，辉煌锻压公司多次要求泓**筑公司给予返修改建和支付延误工期的赔偿金。泓**筑公司一直未予返修改建。2014年3月初，胡**以公民身份具状起诉辉煌锻压公司和泓**筑公司，辉煌锻压公司在庭审中得知，辉煌锻压公司与泓**筑公司订立施工合同后，泓**筑公司非法转包给没有建筑资质的胡**施工队。一审法院错误认定事实，体现在以下几个方面：1、隐瞒和混淆公民个人主体和施工队单位主体。一审法院在判决中有意回避订立《内部工程承包合同》的主体为胡**个人。2、胡**施工队没有建筑营业执照、建筑资质等级证书和收费许可证等具备建筑工程主体资格的证据，一审法院已经认定了这一事实，但是一审法院明知胡**不具有建筑施工资质，认定胡**为建设工程诉讼主体，属于错误认定。3、一审法院在认定和判决上相互矛盾，一审法院依据泓**筑公司的陈述认定泓**筑公司与胡**系挂靠关系，根据我国法律规定，只有被挂靠人才具有对其他人行使诉讼主体的资格，挂靠人不享有对其他人的诉讼主体权利。一审法院错误地认定胡**为诉讼主体。4、一审法院在判决中混淆本案主体的身份概念，错误认定合同当事人的身份情况。辉煌锻压公司与泓**筑公司之间为发包方和承包方的合同关系，作为承包人的泓**筑公司具有建筑企业资质，而胡**仅为承包人泓**筑公司的项目经理，但一审法院错误认定胡**为承包方，与辉煌锻压公司形成承包关系，完全有悖事实。根据两份合同订立的时间，足以证明泓**筑公司在与辉煌锻压公司订立建筑工程合同后，全部非法转包给胡**施工队。工程施工过程中，泓**筑公司向辉煌锻压公司出具了发票和收款收据证实，辉煌锻压公司与泓**筑公司之间构成建设工程合同关系，与胡**没有合同关系。5、一审法院错误适用法律。一审法院在错误认定事实的前提下，错误地将胡**认定为本案合同的承包人，适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案中适用法律问题的解释》中关于承包人未取得建筑施工企业资质订立合同的规定，属适用法律不当。泓**筑公司将其承包的全部工程非法转包给没有建筑企业资质的胡**施工队，违背了发包人即辉煌锻压公司的工程建设意愿。泓**筑公司将承包的全部工程转包给胡**施工队，并与胡**施工队订立《内部工程承包合同》，订立的主体是泓**筑公司和胡**施工队，而并不是胡**个人。胡**施工队是没有建筑资质的施工企业，该企业在工程结算时，只能计取直接费用，不能按照泓**筑公司的等级资质标准计算。如胡**为实际施工人，胡**仅能主张工资及报酬，而不能主张建设工程所附加的其他款项。泓**筑公司承包涉案工程后，辉煌锻压公司巳支付2823423.71元，而辉煌锻压公司发包的该项工程的直接费用为2550431.37元。由于泓**筑公司将全部工程非法转包给没有建筑资质的施工企业，辉煌锻压公司支付的数额巳明显超出了直接费用的标准。综上所述，一审法院认定事实明显错误，适用法律明显不当。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回胡**对辉煌锻压公司的诉讼请求；上诉费用和一审诉讼费用及其他费用由胡**承担。

被上诉人辩称

被上诉人胡**辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。

原审被告泓**筑公司述称，涉案项目是泓**筑公司项目经理胡**所建，通过内部承包方式由胡**施工，辉煌锻压公司违反合同约定未将工程款拨付到公司账户，如工程出现质量问题由辉煌锻压公司与胡**承担，与泓**筑公司无关。

本院查明

经审理查明，本院查明的事实与原审一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，胡**虽然以泓**筑公司项目经理的名义参与施工，并与泓**筑公司签订《内部工程承包合同》，但泓**筑公司并未提交相关证据证明胡**系其公司员工，亦未举证证明在合同履行过程中，泓**筑公司曾经派员对工程技术、质量、安全、财务等事项参与管理，甚至其自认从未收到工程款，因此泓**筑公司主张其与胡**之间存在内部承包关系，与事实不符，本院不予采信。胡**主张其与泓**筑公司之间存在挂靠关系，应当承担举证责任。根据泓**筑公司与辉煌锻压公司于2005年10月5日签订的《建设工程施工合同》所载，胡**作为泓**筑公司的委托代理人参与合同的订立，同时该合同确认承包人的项目经理为胡**，因此胡**与泓**筑公司之间符合挂靠施工的特征。辉煌锻压公司主张泓**筑公司与胡**之间存在转包关系，本院不予采信。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，胡**没有施工资质借用他人资质承揽工程，因此泓**筑公司与辉煌锻压公司签订的《建设工程施工合同》无效。

胡**虽无施工资质，但其具体筹措资金，组织人员进行施工，因此符合上述司法解释“实际施工人”的特征。根据上述司法解释第二十六条第二款的规定，胡**有权向泓**筑公司或者辉煌锻压公司中的任何一方主张权利，但是辉煌锻压公司作为发包人仅在欠付工程款的范围内承担付款责任。根据该司法解释第二条的规定，因涉案工程已经竣工验收合格且已投入使用，因此胡**有权参照《建设工程施工合同》约定的价格条款向辉煌锻压公司主张工程款。辉煌锻压公司认为胡**只能计取直接费用，不能按照泓**筑公司的等级资质标准计费，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，辉煌锻压公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17222元，由上诉人**械有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十一日