即墨市通**村民委员会与朱**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉人即墨市通**村民委员会（以下简称魏**委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即民初字第6294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日受理后，依法组成由审判员董**担任审判长并主审本案，代理审判员李*、齐*参加评议的合议庭，于2014年7月29日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人朱**的委托代理人周培材，被上诉人魏**委会的委托代理人韩**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

魏**委会在一审中诉称，2008年9月16日，魏**委会与朱**签订工程承包合同，由朱**为魏**委会村道路硬化及污水处理工程。合同签订后，魏**委会已支付近1200000元，但朱**未按照合同约定施工，路面质量不合格，现已多处塌陷。污水工程也存在严重问题。因朱**的违约行为，已给魏**委会造成经济损失，为维护合法权益，请求依法判令：1、朱**偿损失100000元（待评估后再行追加）；2、朱**返还工程款50000元；3、诉讼费用由朱**负担。

在一审中，魏**委会自愿将诉讼请求第1项“判令被告赔偿损失100000元”变更增加为“判令朱**赔偿存在质量问题工程的修复费用1220624.63元”。魏**委会自愿放弃诉讼请求第2项“判令朱**返还工程款50000元”的诉讼请求。

一审被告辩称

朱**在一审中答辩称，魏**委会所诉缺乏事实根据，其理由不能成立，1、2008年9月16日，双方签订魏家村路面硬化及其他工程合同书一份，合同订立后，朱**按照合同约定以及魏**委会的要求完成了村内街道水泥硬化工程，和为硬化街道实施的土方运输平整工程，及污水处理及管道铺设工程，工程竣工后，双方在通**办事处有关领导的参与下就工程质量进行了全面验收，验收结果为质量全部合格，完全符合合同的约定，为此通**办事处向魏**委会拨付了100000万多元，在对该工程验收合格后的2008年10月16日双方就该工程价值进行了结算，共计工程款为2326570元，其中路面硬化是1523382元、土方运输平整是275310元、污水处理及管道铺设工程527878元，朱**认为魏**委会在诉状称朱**未按合同施工，路面质量不合格等理由缺乏事实根据，其理由不能成立。2、本案涉案工程至验收合格至今已长达5年之久，早已超过1年的质量保修期限，也超过了提出质量诉讼的时效期，在长达5年多时间里没有人向朱**提出任何质量问题，朱**认为魏**委会的诉讼已过时效。3、涉案工程根据建设工程质量管理条例第2条第2项规定不属于质量工程，也不存在主体结构及地基基础的问题，建设工程是指土木工程、建筑工程、路线管道及设备安装工程及装修工程，而本案工程是魏**委会要求朱**将本村街道中的泥土路面经平整后用一般混凝土将其表面进行硬化，其性质属于一般工程的承揽合同，该类纠纷的质量问题如合同没有约定的，自双方验收结算后视为合格，再者该工程如未经验收，但实际使用，也就认为符合合同约定，是合格工程，而涉案工程已使用5年多。4、朱**认为，魏**委会提出本案诉讼是恶意诉讼，自结算至今长达5年多时间里，魏**委会仍欠朱**工程款826570元，而工程承包合同第6条约定的最后的付款期限是2010年8月前全部付清，距最后付款至今也3年多时间，在长达5年时间朱**多次向魏**委会索款。5、魏**委会所在魏家村已列为拆迁范围，一旦拆迁，村里的基础设施也不存在，实际是魏**委会不想支付朱**工程款，属恶意诉讼，综上，朱**认为魏**委会所诉事实缺乏根据，所诉理由不能成立，要求驳回魏**委会的诉请。

一审法院认为

针对魏**委会变更增加的诉讼请求，朱**在一审庭审中辩称，魏**委会的请求缺乏事实依据，不应当得到支持，具体如下：一是魏**委会将涉案工程发包给没有资质的自然人，严重违反法律规定，存在重大过错，本案涉案工程魏**委会没有向施工方提供任何的图纸及施工方案，也没有提供任何的质量要求，对整个硬化路面工程没有质量要求，因此朱**认为该工程不存在质量问题，是符合合同约定的；二、涉案工程于2008年交付使用，在完工后通过通**办事处领导的监督，双方进行了验收，验收结果是符合合同约定的，村委主张质量赔偿早已超过了诉讼时效，而涉案工程也超过了二年保修期；三、魏**委会主张赔偿根据是鉴定报告，涉案工程至今未进行修复，也没有发生损失，因此魏**委会主张修复费用没有事实根据，涉案工程马上要列入拆迁工程，魏**委会的请求是恶意诉讼，涉案的路面朱**未投资，都是魏**委会投入资金，本案的全部路面工程才150万元，而本案修复费用就高达122万元是没有道理的，且拆迁登记测绘已完成，假设工程存在质量问题，也不应当再去修复；四、这二份报告意见在质证中已陈述，虽然鉴定单位给予书面答复，但朱**不认可，认为鉴定报告缺乏合法性，不能作为定案依据；五、涉案工程如要修复，要按照修复方案进行修复的话，作为朱**应当参与验收，在工程没有验收、修复的情况下魏**委会的主张不应得到支持。综上魏**委会的请求缺乏事实根据，损失并未发生，对其请求不应支持。

朱**在一审中反诉称，2008年9月16日，朱**与魏**委会签订了《魏家村路面硬化及其他工程合同书》一份，朱**依约为魏**委会完成村道路硬化及污水处理工程的施工。竣工后双方就工程质量进行了验收，在确认工程质量合格后，同年11月16日双方就工程价值进行了结算，共计工程款2326570元。后经朱**多次索要工程款，魏**委会仅支付1500000元，余款826570元至今也未给予清偿。朱**为维护自身的合法权益提起反诉，请求依法判令：1、魏**委会立即清偿长期拖欠的道路硬化及污水处理等工程款826570元及利息（自2010年9月1日起至判决生效之日止，以826570元为基数，按照中**银行发布的同期贷款利率计算）；2、反诉费由魏**委会负担。

被上诉人辩称

魏**委会在一审中辩称，朱**反诉请求无事实依据，朱**主张利息无双方约定的事实及法律依据，不应支持，应驳回朱**的反诉请求。

在审理中，双方为支持各自的主张请求，分别向原审提交下列证据：

魏**委会提交证据：

1、《工程承包合同》一份，证明涉案工程是朱**施工的，以及合同约定的其他事项；

2、照片6张，证明朱**施工的工程存在质量问题。

朱**对魏**委会提交上述证据的质证意见：

对证据1真实性无异议的，双方存在施工关系、对工程价格等均无异议，合同缺乏效力，魏**委会将工程发包给朱**，个人是没有资质的，对于合同无效产生的后果魏**委会应承担责任；对证据2从照片中无法确定是涉案工程的路面。

朱**提交证据：

1、2008年9月16日，双方签订的魏家村路面硬化及其他工程合同书一份，该合同书证明了朱**依照该合同约定为魏家村村委会进行了村中街道的路面硬化、路面平整以及污水处理及管道铺设等工程，该合同有当时的村委会主任孙**以及当时村支部书记魏**的签名；

2、2008年11月16日，双方就上述合同书的工程造价进行了结算的工程结算书一份，该结算书工程总造价为2326570元，其中路面硬化是1523382元，土石方运输平整是275310元，污水及管道铺设527878元，该结算书有魏**及孙**签字及加盖村委会印章确认。

魏**委会对朱**提交上述证据的质证意见：

魏**委会对朱**提交证据1合同书的真实性无异议，对其证明事实有异议，合同书只有一个工程造价，没有具体的施工范围及工程量，对证据2真实性有异议，一般的结算书应该每页有签字及盖章，总结算书应附在分项后面。

在审理中，魏**委会对朱**提交的证据2：2008年11月16日《魏家村道路硬化及污水处理工程决算书》有异议。魏**委会申请对朱**提交证据2中《魏家村道路硬化及污水处理总造价》上的“污水处理及管道铺设527878元”、“合计：2326570元”打印字体是否是后添加形成的，和“路面硬化1523382元”、“土方运输平整压实275310元”打印字体是否是同一台打印机同时打印形成进行司法鉴定。后魏**委会放弃该申请鉴定。

另，在原审法院2013年12月3日开庭审理笔录（第一次）第8页中，在审判人员提问：“被告，合同约定硬化路面厚度不超过18厘米，对此请你们解释一下？”时，朱**回答：“不超过18厘米，当初口头约定保证在15厘米以上至18厘米之内，超过18厘米另行结算。当时村委出人监工。”在审判人员提问：“原告，对被告上述有无异议？”魏家村村委会回答：“庭后落实通济办事处的相关文件。我认为应该是18厘米。”

综上，经对双方提交证据的质证和原审审核，原审认为，魏**委会提交的证据1、证据2，朱**提交的证据1、证据2，和朱**在庭审中的陈述：“不超过18厘米，当初口头约定保证在15厘米以上至18厘米之内，超过18厘米另行结算。当时村委出人监工。”具有证据的客观性、合法性、关联性，原审对其真实性予以确认，对其证明力予以采信。

在诉讼中，魏**委会主张朱**施工建设的道路工程存在质量问题，而申请对下列事项进行鉴定：涉案道路工程是否存在质量问题（路起沙、透沙，路露石头，路断裂，路厚度不够），工程存在质量问题的原因是什么？是哪方责任造成的？朱**施工建设的道路工程是否属于主体结构和地基基础工程？若存在质量问题，修复方案及修复费用。

原审依法委托青岛理**计研究院进行司法鉴定，青岛理**计研究院于2014年1月16日作出了编号为QDLGSJYJD-7513的鉴定意见书。该鉴定意见书的工程鉴定情况和鉴定意见及修缮处理建议为：

“四、工程鉴定情况：

1）工程鉴定范围：即墨市通**村民委员会涉案道路工程。

2）工程鉴定内容：鉴定申请人提出以下鉴定事项：

1）道路起砂、透砂；2）道路露石头；3）道路断裂；4）道路厚度。

4.2.1道路起砂、露石头及道路断裂：经现场勘察，即墨市通**村民委员会涉案水泥混凝土道路工程存在大面积起砂、石子外露现象；多处路面断裂。

4.2.2水泥混凝土道路厚度：经现场勘察，即墨市通**村民委员会涉案水泥混凝土道路厚度为：115mm、110mm、110mm、115mm、120mm、125mm、120mm、110mm、103mm、100mm、130mm、100mm、85mm、92mm、80mm、78mm、100mm、86mm、97mm、76mm、100mm、145mm、78mm、70mm、80mm、75mm、82mm、80mm、100mm、100mm、80mm、78mm、85mm、90mm、118mm、75mm、75mm、100mm、73mm、105mm、83mm、80mm、57mm、91mm、98mm、80mm。

五、鉴定意见及修缮处理建议：

5.1涉案道路工程存在质量问题：1）即墨市通**村民委员会涉案水泥混凝土道路工程存在大面积起砂、石子外露现象；多处路面断裂，不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》GBJ97-87“第5.2.4条混凝土板面外观，不应有露石、蜂窝、麻面、裂缝、脱皮、啃边、掉角、印痕和轮迹等现象。接缝填缝应平实、粘结牢固和缝缘清洁整齐。”的规定：2）即墨市通**村民委员会涉案水泥混凝土道路实际厚度远远达不到即墨市人民法院庭审笔录中的道路厚度“15厘米以上至18厘米之内”的约定。

5.2工程存在质量问题的原因，责任方：涉案道路存在的问题为施工不当及偷工减料所致。责任方为施工人。

5.3涉案工程为道路主体结构。

5.4修缮处理建议：根据涉案工程存在问题建议：1）将现有地面凿毛处理，局部下凿，下凿深度使之满足下一条要求，清理干净；2）水泥混凝土道路统一浇筑C25混凝土，厚度至合同约定标准（建议浇筑时采孔测量同统一找平相结合，总体新浇水泥混凝土厚度基本为约定18厘米下浮10%（即16.2厘米）与现有水泥混凝土路面测量土路面测量平均值的差值），并找平处理；3）待道路混凝土强度达到后，设置间距不大于6米的切缝，且新浇混凝土厚度不小于50mm。”

魏**委会支付鉴定费60000元。

经对青岛理**计研究院作出的编号为QDLGSJYJD-7513的鉴定意见书及鉴定费单据的质证，双方的质证意见如下：

魏**委会对鉴定意见书及鉴定费单据真实性及鉴定结论依据均无异议。

朱**对鉴定意见书及鉴定费单据真实性无异议，对鉴定意见书的意见如下：1、青岛理**计研究院没有司法鉴定资质，经济性质系全民所有制企业，资质证书只是一个设计单位的资质证书，根本没有司法部门登记的有资质的司法鉴定机构。2、从该单位加盖的印章看，一枚是青岛理**计研究院的行政章，另一枚是该院该研究院的工程勘察设计证书专用章，这二枚公章都不属于司法鉴定的专用公章。3、从三名鉴定人员提供的材料看，刘*的证书是中华**建设部印制的，是一个注册证书，不是有司法鉴定资格的执业证书，发证日期是2000年7月28日，现是否有效不清楚。苑**的证件只是一个从事工程职称的职称证书，是青岛**委员会为其评定的证书，不属于司法鉴定人员的职业证书，因此其无资格鉴定，吴**的证件是一个建筑师的执业资格，该执业证只是局限于建筑方面的执业，也不属于司法鉴定人员的执业证书，并且是2005年6月13日颁发的，是否有效不清楚。我们认为鉴定机构及三名鉴定人员均不具备司法鉴定资格，其鉴定是无效的。4、对鉴定意见及修缮处理意见朱**是不认可的，理由一2008年9月16日的工程承包合同中村内街道及胡同道路的硬化，对质量村委没有任何要求，对水泥的标号及混凝土的标号没有质量要求，并且村委也没有向朱**提供相应的施工图纸，也没有意见，当时硬化路面只是为了村民行路方便，并且该工程已在2008年10月份由通**办事处领导及村委成员验收合格，办事处向村委每平方米拨了5元，道路一直使用至今，我们认为不存在质量问题，也不存在施工不当及偷工减料问题原因。理由二对于道路厚度问题，合同约定不超过18厘米，再次需要纠正上次庭审称“15厘米以上至18厘米”表述是错误的，朱**是严格按照厚度不超过18厘米约定进行施工的，本案的工程属于农村村中街面硬化，不属于建设工程，不应该存在主体结构的问题，对于修缮处理意见是不切合实际的，路面已使用5年多了，而且面临拆迁，所有路面都需要重新规划，所提的质量问题已超过诉讼时效及保质期限，理由三鉴定报告程序违法，现场勘察刘*、吴**均没有到过现场，苑**在勘察时称感冒在车上休息，也没有参与勘察，鉴定人员的签字无法证明是本人签字，特别是吴**的签名，吴**在报告书上的签名与在执业证的签名不是一人所签。关于鉴定费的收取是不合法的，对青岛理**计研究院的鉴定意见书不具有合法性，不能作为证据使用，请求法庭不予采信。

青岛理**计研究院对朱**在质证意见中提出的异议，于2014年2月27日作出了《关于QDLGSJYJD-7513鉴定意见书异议答复的函》，答复内容为：“一、我单位具备相应鉴定资格，且在法院备案，如存在异议可以向相关单位查询。二、仅针对路面现状及约定做出修复建议。三、鉴定人在现场勘查，意见书签字均为本人签署。四、鉴定费按照相关收费标准收取，如有异议可向物价部门咨询。”

经对《关于QDLGSJYJD-7513鉴定意见书异议答复的函》的质证，魏**委会对《关于QDLGSJYJD-7513鉴定意见书异议答复的函》合法性及真实性均无异议；朱**对《关于QDLGSJYJD-7513鉴定意见书异议答复的函》真实性无异议，质证意见如下：答复意见的四点均没有附有效的证据材料，关于资质问题，鉴定单位未提供任何的资料，关于修复意见，没有依据也没有必要，关于鉴定人员在场的问题，鉴定人也确实在现场，但在车上，实际只是双方当事人及鉴定单位其他一名鉴定人员在场，关于收费问题，应出示相关的收费标准，答复函没有说明力，不予认可。对有些异议没有涉及到。综上，鉴定意见书及答复意见是没有必要的浪费，增加了诉讼成本，朱**对此均不予认可。

本院查明

经质证，原审对青岛理**计研究院作出的编号为QDLGSJYJD-7513的《鉴定意见书》、《关于QDLGSJYJD-7513鉴定意见书异议答复的函》的真实性和证明力予以确认。

关于存在质量问题工程的修复费用问题，原审依法委托青岛立信**所有限公司进行司法鉴定。青岛立信**所有限公司于在编号为QDLGSJYJD-7513的《鉴定意见书》和现场勘查、测量工程量记录等的基础上，于2014年2月12日就涉案工程存在质量问题的修复费用作出了青立所审基字（2014）第08号《原告即墨市通**村民委员会与朱**建设工程施工合同纠纷一案涉案工程修复费用的鉴定报告》。该鉴定报告的鉴定结果为：总修复费用为1220624.63元。

魏**委会支付工程造价鉴定费22800元。

经对青岛立信**所有限公司作出的青立所审基字（2014）第08号《即墨市通**村民委员会与朱**建设工程施工合同纠纷一案涉案工程修复费用的鉴定报告》及鉴定费单据的质证，双方的质证意见如下：

魏**委会对鉴定报告及鉴定费单据真实性及鉴定结论依据均无异议。

朱**对鉴定报告及鉴定费单据真实性无异议。对鉴定报告书的质证意见：1、在该报告中没有相应的资质证书，不能证明该鉴定单位及鉴定人员具备司法鉴定资格，报告书中鉴定依据意见，未进行现场勘察，仅有王**一人在村委确认面积，鉴定依据青岛理工大学的报告是不合法的；2、执行定额是2008年《山东省房屋修缮工程计价定额》及现行的价目表，2003年《山东省建筑工程消耗量定额（11年省价）》及相应现行的价目表，该定额不适应本案，本案是路面硬化，不是房屋修缮，2003年的施工用2011年审计及现行价是错误的，3、费用标准的执行是2013年青岛市工程结算资料汇编，本案发生在2008年，不应适应2013年的标准，因此对该鉴定结论是不认可的，我们每平方米的施工价才是83元，该报告中的施工图预（结）算书结构类型是砖混是错误的，本案是混凝土操作，不属于建筑面积，也没有每平方米的造价，对报告中工程取费表没有编制人校核人及审核人的签名，取费项目标准是2008年、2006年重复计算的，项目名称所列的明细在本案中是不适用的，特别是列有社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、企业管理费、规费、冬雨季施工增加费等均是不客观的。因此修复费用的报告是不具有合法性的，要求法庭对于该报告不要采纳。对鉴定费单据不是正规的发票，是一份普通的收据，而且收费单位与鉴定单位不是一个公司，该收费是违法的，不应受到约束。

青岛立信**所有限公司对被告在质证意见中提出的异议，于2014年2月28日作出了青立所审基字（2014）第08号《鉴定异议答复函》，答复内容为：“1、资质方面：青岛立信**所有限公司具有住房和城**设部颁发的工程造价咨询业务乙级资质，是青岛**民法院（即**法院）授予的可从事工程造价咨询业务司法鉴定的入库机构之一（网上可查）。参入本项目鉴定工作的专业技术人员均具有中华人民造价工程师或全国建设工程造价人员资格。我所接受即**法院委托后，成立了有关专业技术人员组成的鉴定小组，制定了相应的鉴定方案，并去现场进行了查勘（详见勘察记录），工程量（面积）是按照当事人双方确认的数量计算的，修复做法是根据即**民法院转交的青**大学出具的《鉴定报告（QDLGSJYJD-7513）》、国家有关法规、定额确定的工程造价，是正确的；2、定额方面：我公司出具的青立所审基字（2014）第08号司法鉴定书执行2008年《山东省房屋修缮工程计价定额》及现行的价目表，2003年《山东省建筑工程消耗量定额（11年省价）》及相应现行的价目表是正确的。该定额适应本案，2008年《山东省房屋修缮工程计价定额》是用于混凝土（或水泥砂浆）面凿毛项目，2003年《山东省建筑工程消耗量定额（11年省价）》是用于建筑工程的道路项目（详见结算书），是正确的。我们是根据青**大学出具的《鉴定报告（QDLGSJYJD-7513）》和即**民法院委托书（2014）即法委字第72号的要求，做该工程的现在修复费用，而非做施工期的工程造价，所以用现在的价目表是正确的。3、费用标准等方面：由于我们是根据青**大学出具的《鉴定报告（QDLGSJYJD-7513）》和即**民法院委托书（2014）即法委字第72号的要求，做该工程的现在修复费用，而非做施工期的工程造价，所以费用标准采用现行的2013《青岛市工程结算资料汇编》是正确的。至于报告中结算书所出现的结构类型为砖混、建筑面积等是软件设置选项，（这些选项无论选啥）不影响工程造价，每平方米造价由于是修复费用，对该鉴定结果无实际意义，没计算（当事人如需要可以用面积除以造价）。工程取费表由于是报告的附件，在报告中有关人员已签名，无需在每张的附件上都要签名。取费项目中出现的“08修缮土建、06建筑工程土建”是两套定额分别取费的结果（由于定额不同取费费率不同）是正确的，不是重复计算（这可能是当事人对工程造价不了解的原因）。我公司出具的（2014）第08号司法鉴定书取费程序中的费率及项目是按照山东省和青岛市定额结算有关规定的要求计取的，是正确的，根据《山东省建设工程费用项目组成》：建设工程费用直接费、间接费、利润和税金组成。报告中所出现的各个种费用，是工程造价的组成部分，只有在直接费的基础上，按照国家发布的有关规定费率，记取其他费用后的合计，才是一个完整的工程造价计算程序（详见附后的青岛市建筑工程定额计价计算程序）。鉴定报告中的各项费率是按照国家规定计取的，一个完整的、正确的计算程序，项目名称中所列的明细适用于所有工程（也包括本案），是正确的。综上所述，我公司出具的青立所审基字（2014）第08号是客观、公正和实事求是的。”

经对青立所审基字（2014）第08号《鉴定异议答复函》的质证，魏**委会对青立所审基字（2014）第08号答复函合法性及真实性均无异议；朱**对青立所审基字（2014）第8号答复函真实性无异议，该答复附了一些个人的资质证书，但均不属于有司法鉴定资格的证书，所以该答复意见不能接受，没有解决被告谈到的问题，造价标准参照的是2013年的标准，朱**修路是2008年修的，应采用2008年的标准，综上，鉴定报告及答复意见是没有必要的浪费，增加了诉讼成本，朱**对此均不予认可。

经质证，原审对青岛立信**所有限公司作出的青*所审基字（2014）第08号《即墨市通**村民委员会与朱**建设工程施工合同纠纷一案涉案工程修复费用的鉴定报告》、青*所审基字（2014）第08号《鉴定异议答复函》的真实性和证明力予以确认。

经对双方提交证据和司法鉴定意见书、鉴定报告及答复函的质证和确认，结合双方的陈述，原审确认如下事实：

2008年9月16日，魏**委会作为甲方和朱**作为乙方订立了《工程承包合同》，合同约定：1、承包方式：为包工包料；2、承包范围和内容：按甲方提供的图纸或按要求施工，硬化路面厚度不超过18厘米，按实际面积每平方米83元人民币结算工程款；3、路面整平每平方米15元人民币，按实际面积结算（包括运输、压实、人工整平）；4、如有变更或增加其它项目的工程量，按实际的工程量进行结算工程款；5、工程质量按甲方要求施工；6、付款方式：工程完工后付工程总结算造价40%，剩余部分2010年8月前全部付清，如不付清，以村集体相应财产抵付工程款（如房屋及其它财产）；7、甲方提供施工中用水，用电及村治安，施工中的问题协商等；8、本合同一式两份，甲乙双方各持一份，签字后生效。合同的尾端甲方处有“孙**”、“魏兆臣”签字并加盖“即墨市通**村民委员会”公章，合同的首段乙方处有“朱**”签字。

在庭审中，朱**对合同第二条约定：“……，硬化路面厚度不超过18厘米，……。”解释为“不超过18厘米，当初口头约定保证在15厘米以上至18厘米之内，超过18厘米另行结算。当时村委出人监工。”

合同订立后，朱**开始施工。双方于2008年11月16日进行了决算：路面硬化1523382元，土方运输平整压实275310元，污水处理及管道铺设527878元，合计款额2326570元。

涉案工程已交付使用。

魏**委会已支付被告涉案工程款1500000元。

经青岛理**计研究院鉴定，朱**为魏**委会施工的工程存在质量问题。工程存在质量问题的原因及责任方：涉案道路存在的问题为施工不当及偷工减料所致，责任方为施工人。涉案工程为道路主体结构。魏**委会支付质量鉴定费60000元。

经青岛立信**所有限公司鉴定评估，涉案工程质量问题的总修复费用为1220624.63元。魏家村村委会支付工程造价鉴定费22800元。

原审认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案朱**属于自然人，并非一经济组织，也不具备建筑施工企业相应的施工资质，朱**承建魏**委会的工程，违反了《中华和人民共和国建筑法》的有关规定，所以朱**和魏**委会订立的《工程承包合同》，违反了法律禁止性的规定，属无效合同。

根据原审查明的事实和对双方所订立合同效力的确认，针对魏**委会的诉讼请求和朱**的反诉请求，原审认为：

1、关于魏**委会主张存在质量问题工程修复费用1220624.63元的诉讼请求。

朱**施工的涉案工程，经鉴定存在质量问题，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条规定包含了如下内容：1、发包人擅自使用未经验收建设工程的，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任；2、对建设工程的地基基础工程和主体结构的质量问题，只要在合理使用寿命内，由承包人承担民事责任。经鉴定，朱**为魏**委会施工的涉案道路工程存在质量问题，存在质量问题的原因为施工不当及偷工减料所致，责任方为施工人。涉案工程为道路主体结构。涉案工程虽已交付使用，但涉案工程为道路主体结构，因此朱**对涉案工程存在的质量问题应承担民事责任，是朱**必须履行的工程质量保证义务。经鉴定评估，涉案工程质量问题的总修复费用为1220624.63元，涉案道路工程存在质量问题的原因经鉴定为施工不当及偷工减料所致，责任方为施工人，因此涉案工程质量问题的修复费用应由朱**承担。

2、关于朱**主张道路硬化及污水处理等工程款826570元及利息（自2010年9月1日起至判决生效之日止，以826570元为基数，按照中**银行发布的同期贷款利率计算）的诉讼请求。

朱**和魏**委会双方于2008年11月16日就魏家村道路硬化及污水处理工程进行了决算，总造价为2326570元，其中路面硬化1523382元，土方运输平整压实275310元，污水处理及管道铺设527878元。虽然朱**与魏**委会签订的合同属无效合同，但只要按照青岛理**计研究院的修复方案进行修复，修复后的工程应属合格工程，因此魏**委会应支付朱**为其承建工程的工程款2326570元，减去魏**委会已支付朱**涉案工程款1500000元。魏**委会还应支付朱**工程款826570元（总造价为2326570元－已支付工程1500000元）。

魏**委会和朱**于2008年11月16日就魏家村道路硬化及污水处理工程进行了决算。因此朱**主张自2010年9月1日起至判决生效之日止，以826570元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息的诉讼请求，予以支持。

3、关于鉴定评估费问题。

在审理中，魏**委会支付了质量鉴定费60000元、修复费用鉴定费22800元。关于上述鉴定评估费的承担问题，朱**为魏**委会承建的工程经鉴定存在质量问题，存在质量问题的原因为施工不当及偷工减料所致，责任方为施工人，因此魏**委会支付的质量问题鉴定费、质量工程修复费用评估费，计款82800元应由朱**承担。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、即墨市通**村民委员会与朱**订立的《工程承包合同》无效；二、朱**于判决生效后十日内支付即墨市通**村民委员会涉案工程质量问题的修复费用1220624.63元；三、即墨市通**村民委员会于判决生效后十日内支付朱**工程款826570元；四、即墨市通**村民委员会于判决生效后十日内支付朱**自2010年9月1日起至判决生效之日止，以826570元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息；五、本案鉴定评估费82800元（魏**委会支付质量鉴定费60000元、修复费用鉴定费22800元），由朱**承担。朱**于判决生效后十日内支付即墨市通**村民委员会鉴定评估费82800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15786元，由朱**负担；反诉费减半收取6033元，由即墨市通**村民委员会负担。

上诉人朱**不服一审判决，上诉称，本案一审法院确定的案由为“建设工程施工合同”纠纷，本案应为“承揽合同”纠纷。一审认定合同无效属事实认定不清，适用法律错误，依据相关法律规定，本案合同效力不属于人民法院依职权主动审查的范畴。一审法院对本案诉争道路的交付使用等事项没有作出认定。一审法院在对相关事实未做认定的情况下就对道路质量委托鉴定。涉案道路已于2008年10月由即墨**办事处主持，经双方共同验收合格并交付使用，后即墨**办事处按规定对经验收合格的硬化路面面积，向魏**委会拨付路面硬化补贴款10余万元，该道路自2008年10月起至魏**委会提起诉讼，已经使用长达5年。涉案工程即使存在质量问题，也应当由魏**委会先行修复，再由朱**承担修复费用。请求二审法院撤销原判，重新审理或发回重审。

被上诉人魏**委会辩称，一审法院确定本案为“建设工程施工合同纠纷”并适用建设工程相关法律、法规审理裁判本案，认定事实清楚，适用法律准确，本案不是承揽合同纠纷。一审法院委托相关机构鉴定、评估，程序合法，事实清楚，法律依据合理正确。朱**的代理人在一审期间参加现场勘验，且均未提异议，不能因鉴定结果对其不利而否认之前的行为。涉案道路存在质量问题的责任在于朱**，其施工厚度未达到约定，正是因为其偷工减料，造成质量问题，责任后果应当由朱**承担。请求二审法院驳回朱**的上诉。

经审查，本院查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点在于：一、本案合同是何性质；二、合同是否有效；三、鉴定结论应否采信；四、朱**应当承担何种责任。

关于第一个焦点问题，本院认为，广义上讲，建设工程合同属于承揽合同的一种。根据我国合同法的相关规定，狭义上的承揽合同仅指加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，而建设工程合同则包括工程勘察、设计、施工合同。结合我国建筑法及**务院建设工程质量管理条例的规定，本案道路施工合同属于建设工程施工合同。

关于第二个焦点问题，本院认为，本案合同系建设工程施工合同，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，朱**作为不具备施工资质的个人承揽工程，其与魏**委会签订的《魏家村路面硬化及其它工程合同书》无效。对于合同效力的审查是人民法院民事审判的重要职责，也是案件正确裁判的基础，原审法院主动审查本案合同效力，并做出认定符合法律规定。

关于第三个焦点问题，本院认为，原审法院委托的鉴定人已经本院审查，具备相应的鉴定资格并在本院入册，朱**对于鉴定人的鉴定资质异议不成立，本院不予支持。鉴定人在鉴定过程中组织双方当事人进行现场勘验，并采用抽芯取样的方式，对道路质量进行鉴定，鉴定程序合法，对相关的鉴定报告，本院予以采信。

关于第四个焦点问题，本院认为，朱**主张涉案工程已于2008年10月竣工验收合格并交付使用，但未提交相应的验收申请及验收合格的证据，本院对于涉案道路已经竣工验收的事实不予认定。根据朱**自认的事实，涉案工程已经实际使用，但因其未经竣工验收，应当认定系魏**委会擅自使用。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，朱**仅对工程地基基础和主体结构质量在合理使用寿命内承担民事责任。一审期间，鉴定人在涉案道路上抽芯取样检测水泥路面的厚度，根据鉴定结论，平均厚度与朱**在一审庭审时自认的双方口头约定厚度15至18厘米相差近一半，属于道路主体结构质量问题，且质量问题原因在于施工人，因此朱**应当对此承担相应的民事责任。朱**不具备相应的施工资质及维修资质，因此对于本案的道路质量问题无法进行修复，原审判令其赔偿维修费用，本院予以支持。

综上，朱**的上诉理由不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15786元，由上诉人朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月一日