青岛埃菲**程有限公司与青岛**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛**限公司（以下简称纳**公司）因与被上诉人青岛埃菲**程有限公司（以下简称埃**调公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2013）李*初字第1551号民事判决，于2013年12月23日向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成由审判员嵇**担任审判长，代理审判员苏*担任本案主审、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年5月5日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人纳**公司的委托代理人王**，被上诉人埃**调公司的委托代理人辛春光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

埃**调公司在一审中诉称，其与纳**公司就纳**公司的车间净化工程，分别于2012年4月24日、5月5日签订《净化工程合同》各1份。签订于2012年4月24日的《净化工程合同》约定由埃**调公司为车间净化工程的净化结构和钢结构，即生产车间及二楼办公室隔断及吊顶进行施工，形式为包工包料，工期60天，总价款为人民币42万元。签订于2012年5月5日的《净化工程合同》约定由埃**调公司为纳**公司的车间净化工程安装空调通风系统，工期50天，总价款为人民币188940元。埃**调公司如约完工并交付纳**公司使用，但纳**公司仅支付了部分工程款，余款142865元未付。为维护自己的合法权益，埃**调公司特诉至法院，请求判令：1、纳**公司向埃**调公司支付工程款142865元，并按中**银行同期贷款利率支付自2012年8月16日起至判决生效之日止的利息；2、纳**公司向埃**调公司支付因本案产生的律师费8000元；3、本案诉讼费用由纳**公司承担。

一审被告辩称

纳**公司在一审中辩称，双方虽签订两份合同，但实为同一工程，即完整的净化通风系统的工程，因此双方签订的合同实为承揽合同，此合同由埃**调公司负责设计、提供原材料及进行施工，并需向纳**公司交付安装空调净化设备并达到约定生产条件的工作成果；埃**调公司延期一个月完工，纳**公司在验收过程中发现埃**调公司所作的空调净化系统达不到生产要求的温度标准，且纳**公司多次要求埃**调公司维修，但埃**调公司一直拒绝。埃**调公司作为承揽人最终交付的工作成果不符合约定质量要求，且拒绝维修，因此无权要求支付剩余报酬。

一审法院查明

一审法院查明，埃**调公司与纳**公司就纳**公司的车间净化工程，分别于2012年4月24日、5月5日签订《净化工程合同》各1份。签订于2012年4月24日的《净化工程合同》约定由埃**调公司为车间净化工程的净化结构和钢结构，即生产车间及二楼办公室隔断及吊顶进行施工，形式为包工包料，工期60天，总价款为42万元，合同签订后2天内付工程总款50%，合同签订后15天内付工程总款30%，工程完工验收合格后2个工作日内付剩余20%；此合同报价为合同界定范围的包干结算方式，非按实结算；未办理验收手续，纳**公司提前使用或者擅自动用，视为认可本合同内容验收合格，并且造成的损失及修复的费用由纳**公司负担。任何一方未履行合同义务，即应承担违约责任，向守约方支付违约金；违约给对方造成的损失超过违约金的，还应付给赔偿金；因一方违约致使双方采取诉讼方式实现债权的，违约方应当承担对方为此支付的诉讼费、律师费、差旅费等实现债权的所有费用。

签订于2012年5月5日的《净化工程合同》约定由埃**调公司包工包料为纳**公司的车间净化工程安装空调通风系统，工期50天，总价款为188940元。合同签订后5天内付工程总款50%，相关设备到场后付工程总款30%，工程完工验收合格后5个工作日内付剩余20%；其他内容同2012年4月24日的《净化工程合同》基本一致。合同附图显示，消毒车间需达到制冷温度8℃，v-icd间需达到制冷温度8℃，清洗车间需达到制冷温度15℃。合同签订后，双方还通过现场确认单的形式增加了制冷设备并对净化工程结构进行了变更。

双方均认可涉案工程款共计672865元，纳**公司已支付工程款53万元，余款142865元尚未支付。

埃**调公司主张涉案工程是2份《净化工程合同》所约定的工程，且已经交付使用，并验收合格，并提交如下证据以证实其主张：

1、埃**调公司的营业执照和资质证书复印件各1份，证明埃**调公司有施工资质。纳新食品公司对证据的真实性并未提出异议，但认为营业执照和资质证书均是2011年度的，涉案合同签订并履行于2012年。

2、空调维修通知书复印件1份，证明纳**公司已经实际使用涉案工程。纳**公司对证据的真实性没有异议，但认为这是纳**公司在埃**调公司多次拖延维修的情况下向埃**调公司发出的书面通知。

3、快递单、律师催告函原件各1份、快递追踪记录打印件1份，证明2013年1月10日，埃**调公司通过山东军诺**食品公司催要工程款，纳**公司才于2013年1月16日向埃**调公司发出了空调维修通知书，也证明纳**公司并未多次要求埃**调公司维修。纳**公司对证据真实性无异议，但是主张该证据不能否认纳**公司多次要求埃**调公司进行维修的事实。

埃**调公司主张按照合同约定，纳**公司应该承担埃**调公司为本案追价款而支出的律师费8000元，并提交委托代理协议及律师费发票原件各1份，予以证明。纳**公司对证据的真实性没有异议，但主张无法证明律师费已经实际支付。

埃**调公司主张，涉案工程的空调通风系统部分是2012年5月4日开工的，结构部分是2012年5月12日开工的。施工过程中，应纳新食品公司的要求，双方对部分项目进行了变更与增加。涉案工程于2012年7月15日交付使用，在交付之前经双方共同验收，质量合格，但没有书面的验收报告。**品公司对埃**调公司的主张不予认可，并主张涉案工程于2012年7月31日完工，于2012年8月10日交付使用。交付使用当天，双方进行过验收，发现质量不合格。**品公司多次催促埃**调公司进行维修，但埃**调公司未进行维修。目前涉案工程仍在使用中。

埃**调公司主张纳**公司自认涉案工程是2012年8月10日交付使用的，根据双方签订的于2012年5月5日签订的《净化工程合同》第3款之约定，纳**公司应当自涉案工程完工验收合格后5个工作日内付清剩余全部款项，因此，埃**调公司主张纳**公司应当按照中**银行同期贷款利率向埃**调公司支付本金142865元自2012年8月16日起至判决生效之日止的利息。纳**公司对此不予认可，主张涉案工程没有通过验收，工程质量存在争议，不应当支付利息。

纳**公司主张涉案工程未验收，且质量不合格，并提交如下证据：

1、莱西市计量测试所出具的检测报告原件1份，证明涉案车间达不到图纸设计的8℃的标准。埃**调公司对证据的真实性没有异议，但主张检测机构是纳**公司单方选定的，埃**调公司对检测过程不知情；无法确定检测地点是否是涉案工程；检测时间是2013年7月18日，涉案工程在纳**公司的使用下有很多变量，不达标准的原因无法确定。

2、对账单传真件1份，证明纳**公司对工程金额没有异议，但是对支付工程方式、期限有异议，因此不同意支付质量保证金；车间净化结构工程是空调通风系统工程的结构性准备工程，验收针对的是全部工程，所以所有的质量保证金均应延迟支付。埃**调公司对证据的真实性予以认可，但是主张该证据产生于涉案工程交付3个月后，无法证明纳**公司的主张。

3、施工补充协议传真件1份，证实埃**调公司认可制冷系统达不到使用效果，愿意承担整改工程款的三分之一，但双方对补充协议没有达成一致意见。埃**调公司对证据的真实性没有异议，但主张制冷系统是由纳**公司指定的设备生产厂家负责的，埃**调公司协助提出完善方案并表示愿意承担一定费用，只是出于诚意，而非承认对项目质量负有责任。

4、埃**调公司员工张**发给纳**公司的电子邮件打印件7份，证明施工补充协议和对账单是埃**调公司制作的，其中2012年11月13日埃**调公司发送的厂房改造系统方案，证明涉案工程达不到双方约定的8℃标准，无法通过验收。埃**调公司并未在法院指定的期限内对上述证据提出异议，并且认为有关质量争议的邮件均发生在2012年11月、12月份，纳**公司在涉案工程交付后但未验收之前擅自使用，应视为涉案工程验收合格，发生的质量问题属于后期维修问题，且温度不达标并非埃**调公司的施工原因所致。

一审法院认为

一审法院认为，虽然纳**公司以埃**调公司提交的营业执照副本的年检时间是2011年为由否认埃**调公司在合同签订时（2012年）具有施工资质，但是埃**调公司提交的营业执照副本只约定了埃**调公司的营业期限自2008年1月9日开始，并未规定营业期限的终止日期，且埃**调公司于2011年10月24日获得的建筑企业资质证书也未规定资质的终止日期，因此，埃**调公司具有合法的空气净化工程专业承包资质。原、纳**公司签订的2份《净化工程合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以认可。双方均应当按照2份《净化工程合同》的约定，全面履行自己的义务。

就涉案工程，虽然签订了2份《净化工程合同》，但是2份《净化工程合同》分别约定的净化工程的基础结构的施工和空调通风设备的安装都是为了达到涉案车间的制冷和空气净化目标而服务的，且涉案工程的付款、交付和结算均是一起进行的，并且双方对此均予认可，因此，该2份合同约定的权利与义务可以在本案中一起处理。

纳**公司主张涉案合同属于承揽合同，但未提交相应证据，一审法院不予认可。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。涉案工程是一个空气净化工程，不仅包括隔断、吊顶、钢结构，而且包括空调通风设备的安装，埃**调公司也具有建筑企业资质证书，并取得了空气净化工程专业承包叁级资质证书。因此，涉案工程属于建设工程施工工程的范围。

虽然纳**公司主张涉案工程未经验收且质量不合格，但其自认涉案工程于2012年8月10日已经交付并由纳**公司使用至今，按照双方合同约定，应视为纳**公司对涉案工程质量的认可。以后即使出现质量问题，应当属于保修的问题，纳**公司不能以此为由拒付剩余工程款。埃**调公司主张剩余工程款142865元，纳**公司对此数额也予以认可，一审予以支持。

双方于2012年4月24日签订的《净化工程合同》第3款约定工程完工验收合格后2个工作日应当付清基础结构工程的全部款项，而双方于2012年5月5日签订的《净化工程合同》第3款约定工程完工验收合格后5个工作日应当付清空调通风系统部份的全部款项。该2份合同第7款均约定，纳**公司未经验收擅自使用，视为工程验收合格。纳**公司自认涉案工程是2012年8月10日交付使用的，但该日是周五，所以纳**公司应当于2012年8月17日付清全部款项，否则需向埃**调公司支付利息。因此，纳**公司应当按照中**银行同期贷款利率向埃**调公司支付本金142865元自2012年8月18日起至判决生效之日止的利息。

纳**公司拒付剩余工程款，其行为构成违约，根据双方签订的2份合同第12款之约定，纳**公司应当承担埃**调公司因本案而产生的律师费。埃**调公司主张律师费8000元，合法有据，没有超出法律规定的标准，一审予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条之规定，一审法院做出如下判决：一、纳**公司支付给埃**调公司剩余工程款142865元，并按中**银行同期贷款利率向埃**调公司支付该款项自2012年8月16日起至判决生效之日止的利息，于判决生效之日起10日内付清；二、纳**公司支付给埃**调公司律师费8000元，于判决生效之日起10日内付清。本诉案件受理费3317元、诉讼保全费1370元，共计4687元，由纳**公司负担，于判决生效之日起10日内给付埃**调公司。

上诉人诉称

宣判后，纳**公司不服一审判决，向本院提出上诉。

上诉**品公司上诉称，一、本案应当是承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷；二、埃**调公司在将空调通风系统交付使用之初，便达不到合同图纸标注的温度。之后双方一直协商研究解决办法，直到现在也没解决。为减少损失的扩大，不得不将车间投入生产。因此，合同中的“使用视为验收合格”的规定，显失公平，不合理。本案不应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，埃**调公司提交的工作成果自始不合格，其应承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任；三、本案两份合同第三款第三项均约定工程完工验收合格后5日内付20%，该条款系保证金条款，埃**调公司没有交付合格的工作成果，纳**公司有权扣留验收款；四、一审中，纳**公司提交的证据3单中记载，由于制冷排风系统工程验收存在争议，所以甲方要求延期支付20%的验收保证金款，说明双方验收确实没有通过，本案不适用擅自使用便视为验收合格的规定。综上，纳**公司有证据证明埃**调公司交付的工作成果不符合合同约定，埃**调公司无权要求其支付验收保证金。请求二审法院撤销一审判决，改判纳**公司不支付埃**调公司工程款及律师费。

被上诉人辩称

被上**空调公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，埃**调公司提交律师费单据，证明因纳**公司上诉产生新的律师费6000元，应由纳**公司负担。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本案经调解，双方未能达成一致。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一审确定的案由是否正确及纳**公司是否应当支付埃**调公司剩余款项。

《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而本案系由埃**调公司按照工程预算书和施工图纸，对纳**公司的生产车间、二楼办公室隔断及吊顶进行施工的工程，符合建设工程施工合同的全部特征，一审法院确定本案系建设工程施工合同纠纷正确，本院予以确认。纳**公司主张本案系承揽合同纠纷，无事实和法律依据，本院不予采信。涉案两个合同分别约定了工程完工验收合格后2个、5个工作日内支付剩余20%工程款，而纳**公司自认已于2012年8月10日使用涉案工程，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，纳**公司擅自使用的行为应视为其对涉案工程质量的认可，其应当按合同约定支付剩余20%的工程款。纳**公司主张付剩余20%的款项的系验收保证金，没有合同依据，本院不予支持。埃**调公司主张产生了新律师费用，但其并未对此提出上诉，故本院对该部分不予处理。综上，纳**公司的上诉理不成立，对其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3317元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日