李**与青岛**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2012）西民初字第1702号民事判决，于2014年8月15日向本院提起上诉，本院于2014年11月7日受理后，依法组成由审判员苏*担任审判长，审判员李**主审本案、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年12月24日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人李**以及委托代理人江**，被上诉人青岛**有限公司的委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审中李*修诉称，2004年9月份，李*修由姜**介绍承包了青岛**有限公司办公楼工程，合同是由姜**与车间、门面房工程一起签订的，李*修为了结算方便于2004年12月1日与青岛**有限公司商量同意双方签订了一份“工程补充条款”，双方同意李*修所完成的工程款结算按该条款执行。时至今日，工程竣工7年，青岛**有限公司尚欠李*修工程款163801.33元，而青岛**有限公司称欠李*修29300元，经多次对账未果。为维护李*修合法权益，请求判令青岛**有限公司立即与李*修对账，归还李*修工程款163801.33元；诉讼费由青岛**有限公司承担，及2006年1月25日后所欠李*修款利息。

一审被告辩称

原审中青岛**有限公司辩称，李**不具有相关建筑资质，应当认定原青岛**有限公司间施工合同无效，涉案工程应当按照成本价格计算，李**自己核定工程造价青岛**有限公司不予认可，根据谁主张谁举证的原则，李**要求支付工程款，应当举证证实施工工程量及工程造价。工程虽然已交付使用，但是一直没有竣工验收。李**施工工程存在诸多质量问题，包括其用乱石垒筑，墙面地板多处裂缝，针对以上质量问题。应当减少相应的工程价款，综上，李**之诉事实不清，证据不足，应驳回李**诉讼请求。

一审法院查明

原审查明，2004年12月16日，李*修无建筑施工企业资质，其与青岛**有限公司签定工程补充条款，补充条款中对工程结算方法，地材调价、误工、付款方式均做了约定：一、工程结算方法，按1996年山东颁发的山东省建筑安装工程综合定额及莱西市2002年价目表为依据，扣除铝合金门窗、内外墙涂料、屋面防水层、室内排水，其他项目均进入结算程序。宿舍楼按丙级及工程相应类别标准取费，其中木材、钢筋水泥由甲方提供，按定额价退给甲方材料款，多余部分按市场价格抵顶工程款。二、1、地材调价：砖按莱西市现行市场价0.215元／个调整价，其他不调；2、工程用回填土，由甲方负责购买；3、施工用水按每平方米0.6元结算；4、施工用电，甲方负责将电源接到离建筑物50米以内，电价按0.7元／度退给甲方，以实际用量计算。三、付款方式：1、按预算工程总造价扣除机外项*以89.50%（总造价降7%，扣除税金，税率3.41%）加砖调价后作为工程按期付款基数（暂定）（宿舍楼50万），工程竣工按照施工图纸变更手续，现场签证进行工程决算（所有施工过程必须有签证）。2、按程序决算值扣除机外项扣除甲方供材款扣除优惠甲方10.41%（包括税金3.41%）加砖调价，为甲方应付工程款。3、付款时间，楼房开工前预付15%，基础竣工后付35%，一层主体结束付到45%，二层主体结束付到55%，三层主体结束付到60%，内外装修竣工付到70%，工程竣工验收合格后付到75%-80%，2005年12月31日付到95%，余5%保修期结束付清（除预付款外，其他每次付款时扣除甲方供应部分的材料款）。4、乙方应提供除实验以外的所有资料。四、乙方保证主体工程于2005年2月底结束，2005年5月10日前竣工、验收合格，否则，工期每拖一天按工程总造价的1%赔偿甲方。六、专用条款、通用条款执行国家**工商局制定的《建设工程施工合同文本》。

合同签订后，李**按照青岛**有限公司的要求进行施工，为青岛**有限公司承建了办公楼，宿舍楼及部分临时增加工程。施工结束后，因李**没有建筑资质，青岛**有限公司在未经过有关部门验收的情况下，对李**承建的办公楼、宿舍楼接收并投入使用。2012年6月13日，李**以青岛**有限公司欠其工程款为由诉来原审法院，要求青岛**有限公司支付工程款163801元及欠款利息。

李**提供的办公楼、宿舍楼说明，载明李**承建的办公楼造价为（592050.98元，降价10.41%后）530418.47元；宿舍楼造价为（635739.36元，降价10.41%后）569558.89元；室外工程32499.3元，合计工程款为1132476.6元。扣甲方供料368865.25元，扣5%的保修费56623.83元，实际工程款为706987.52元。承认青岛**有限公司已付工程款66万元。李**提供的办公楼、宿舍楼机外项目清单，载明办公楼机外项目款为66513.9元，宿舍楼机外项目款为6467.56元。合计72981.46元。李**提供的青岛**有限公司驻工地代表卢*签字的施工记录，载明青岛**有限公司临时增加的工程有：室外工程，东院墙、南院墙、线管等工程共计款5126.2元；院墙外管道化粪池17000元。合计22126.2元。

原审法院调查证人卢*，证明：1、卢*是青岛**有限公司方施工时的甲方代表；2、室外工程、宿舍楼楼顶水槽、宿舍楼内外墙抹灰落水管、室外台阶、电器安装等工程是李**施工的；3、化粪池定价为17000元。但证人未出庭作证。

青岛**有限公司提供付款说明，载明李*修承建的办公楼造价为597050.67元、宿舍楼造价为635739.36元、室外项目费32499.3元、所供水泥差价2938元，合计工程款为1268227.33元。扣除甲方供材款368865.25元、扣李*修让利7%（62749.69元），实际工程款为833674.56元。青岛**有限公司承认2006年1月26日前拨款66万元。庭审中，青岛**有限公司提供了李*修签收工程款单据16张，其中14张工程款单据载明在2006年1月26日之后，李*修收到青岛**有限公司款102000元（合计付给李*修工程款为762000元）。另外两张出具于2006年1月25日、1月26日所载明支付工程款数额分别为3000元、2000元。

诉讼中，李**申请对工程进行鉴定评估。2012年11月29日，青岛理**计研究院出具鉴定报告，办公楼工程造价为459296.61元，宿舍楼调整后工程造价342682.19元。办公楼、宿舍楼总造价801978.8元。因李**对该鉴定报告提出异议，认为报告中的机外项：SP板材料费、塔吊进出场及安装费施工用费、材料不应列机外项，应作为工程实体部分进入结算。2013年3月22日青岛理**计研究院做出了质询异议，答复编制说明，将机外项目的SP板材料费、塔吊进出场及安拆费、施工用水、材料包含费列入单体工程结算，宿舍楼补充资料部分42076元不作为争议项目，直接列入单体工程结算。其办公楼调整后工程造价为455018.90元，宿舍楼调整后工程造价372022.56元。办公楼、宿舍楼总造价827041.46元。花鉴定费20000元。

一审法院认为

原审认为，双方于2004年12月16日签订的青岛**有限公司工程补充条款事实清楚，但李**因未取得建筑施工企业资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，故应认定双方签订的工程补充条款无效。虽然李**施工的工程未经验收，但青岛**有限公司在未经有关部门验收的情况下已经实际使用，应视为李**施工的工程合格，故根据第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故李**要求青岛**有限公司支付剩余工程款之请求，原审法院予以支持。

李*修诉来原审法院时要求青岛**有限公司支付工程款163801.33元，因双方分歧较大，后经青岛理**计研究院鉴定，其鉴定意见及质询异议答复编制说明，原审法院予以采纳，故李*修施工的办公楼、宿舍楼总造价827041.46元，青岛**有限公司先后共付给李*修工程款762000元，青岛**有限公司应再付给李*修工程款65041.46元。李*修主张室外工程，水槽图纸无甲方签字，双方争执部分第二部分电器安装、弱电系统、避雷针、安装电视电话线、地下避雷，因李*修未提供相应有效证据，其主张不予支持。青岛**有限公司辩称，鉴定报告的补充说明并非对原来鉴定报告的补充解释说明，是直接更改了鉴定的内容和数据，实质上一个重新鉴定报告，鉴定部门出具的该补充报告程序违法，按重新鉴定就应当按重新鉴定的程序进行，青岛**有限公司不认可，但青岛**有限公司未能提交相应证据及法律依据予以支持，其辩解理由不成立。李*修要求青岛**有限公司负担东院墙、南院墙、线管、化粪池等工程的工程款，并提供证人证言佐证，但证人未出庭，且李*修请求的上述工程的价值未经有关部门鉴定，工程价值无法确定，故李*修该请求不予支持。李*修要求青岛**有限公司支付逾期付款利息，李*修施工结束后，青岛**有限公司按约定支付了工程款，剩余部分双方没有进行工程决算，对欠款数额双方意见分歧较大，致使工程总造价无法确定，双方均存在过错，故李*修要求负担利息应从李*修主张权利即起诉之日起计算。综上，青岛**有限公司应支付李*修工程款65041.46元并负担该款项自起诉之日起至判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。李*修的诉讼请求过高，对过高的部分不予支持。据此，判决：一、青岛**有限公司付给李*修工程款65041.46元；二、青岛**有限公司负担李*修上述款项自2012年6月13日起至判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；三、驳回李*修的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效之日起十日内付清。案件受理费3576元、速递费60元、鉴定费20000元，李*修负担2150元，青岛**有限公司负担21486元。

被上诉人辩称

上诉人李**上诉以及答辩称，原审认定事实错误，本案事实是：水槽图纸是甲方提供，卢*是甲方派驻工地代表，无论该图纸是否有甲方签字都改变不了上述事实。原审不予认可电器安装、弱电系统、避雷针、安装电视电话线等工程是上诉人李**施工，为何要扣除甲方所提供的材料费呢宿舍楼后院内外道工程、化粪池、东院墙、南院墙、宿舍楼三楼顶水槽工程以及办公楼、宿舍楼增加的工程等均有定价，也有卢*的证明，原审对此不予支持错误。卢*没有出庭作证是因为其年事已高，实在不便出庭，对此原审法院对其本人调查取证。“工程价值款项没有经过有关部门鉴定”是每一相工程已有定价，无须鉴定；再是如果鉴定必须应当另行委托鉴定或补充鉴定。答辩意见：1、虽然单据是李**开具，但是有42000元是支付给姜**的，单据中也已写明。2、鉴定费一审法院判决正确。综上，上诉人青岛**有限公司上诉理由不能成立。原审法院认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人青岛**有限公司答辩及上诉称，一、李**主张的两项工程，室外工程、水槽、电器安装以及院墙、管线、化粪池等工程均没有确切证据证实系其施工，也没有证实施工工程量，一审法院不予认可正确，本案中李**提供的所有证据均是复印件或者是其单方出具的材料，未经双方签证，我们不予认可。水槽的图纸也没有上诉人青岛**有限公司任何人员签字，其所谓的证人也没有出庭质证，单凭以上证据不足以证实以上主张，李**一审中申请对所有的涉案工程进行鉴定，申请时也包括其所主张的上述两部分，最终鉴定部门出具的鉴定结论没有以上两项，只能说明李**的主张没有事实依据，鉴定部门也无法出具鉴定结论。李**的主张没有事实与法律依据，请求法庭依法驳回其诉讼请求。

二、原审认定其公司支付上诉人李**762000元属于事实错误。原审中上诉人李**确认其公司支付工程款806000元，同时上诉人李**主张该付款项中包括支付给案外人姜**42000元，但是没有证据证实。2、诉讼费、鉴定费应当根据当事人承担责任予以按比例分担，原审法院将上述费用由其公司负担错误。综上，上诉人李**上诉理由不能成立。原审认定事实有误，请求二审法院查明事实，依法改判。

本院查明

二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，上诉人李**为上诉人青岛**有限公司的工程进行施工，上诉人青岛**有限公司应支付相应的工程价款。双方对实际施工的工程量存在异议，应由具备相应资质的第三方进行鉴定评估。原审法院依据当事人申请，委托鉴定部门对涉案工程进行鉴定评估，程序合法，其鉴定结论应作为本案的定案依据。上诉人李**作为权利主张人，认为原审认定的其施工工程量有遗漏，应提供相应的证据予以证实。因上诉人李**提供的部分施工工程量单证无建设方人员签字确认，且建设方不予认可，原审鉴定机构经审查后未纳入鉴定评估范围并无不当。上诉人李**未能提供有效证据证实，应承担举证不能的法律后果。

原审中上诉人李**提供：案外人姜**出具的，并由上诉人李**签字确认的2004年10月19日和11月5日收款收据存根，其中包含支付给姜**车间款项42000元。上诉人青岛**有限公司对上述付款数额没有异议，但对是否包含案外人姜**的款项有异议。上述收款收据本应由上诉人青岛**有限公司所持有，原审法院要求其在规定的期限内提供该收款凭证，而其至今未能提供，故，上诉人青岛**有限公司应承担对其不利的法律后果。本院对李**提供的收款凭证存根载明的内容予以采信。

综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回双方上诉，维持原判。

二审案件受理费1943元，上诉人青岛**有限公司负担1202元，上诉人李**负担741元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十八日