商城县大**有限公司与青岛兴**务有限公司、河南正**限公司青岛分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛兴**务有限公司（以下简称兴泰**司）因与被上诉人商城县大**有限公司（以下简称大**公司）、原审被告河南正阳**青岛分公司（以下简称正**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员侯*担任审判长、代理审判员王**担任本案主审、与代理审判员邱*共同组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人兴泰**司的委托代理人谭**、马*，被上诉人大**公司的委托代理人张**，原审被告正**公司的委托代理人孟**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

大**公司在原审中诉称，2010年10月，其与兴**公司签订施工承包合同从事劳务施工，工程完工后，兴**公司与正**公司仅支付了部分款项，截止起诉之日，兴**公司与正**公司拖欠劳务费、保证金及设备转让款共计942651.1元。请求判令兴**公司、正**公司：1.支付劳务费472651.1元及利息；2.偿还保证金18万元；3.支付设备及机械转让费29万元；4.承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

兴**公司在原审中辩称，兴**公司已按约定支付费用，未收取保证金，无偿还义务。

正**公司在原审中辩称，其与大**公司不存在合同关系，不应承担法律责任。

兴**公司在原审中反诉称，2011年2月25日，其与大**公司签订正商红河谷四标段工程的《工程节点控制承诺》协议书，约定每个工期节点若延误一天，对劳务方罚款2000元。协议签订后，大**公司延期累计472天，请求判令：1.大**公司支付节点延误罚金94.4万元；2.大**公司承担延误工期产生的经济损失60万元并承担反诉费用。

大**公司针对反诉答辩称，双方已经签订结算单，不存在延误工期等事实，请求驳回兴泰**司的反诉请求。

一审法院查明

原审查明，各方对以下事实无争议：一、2010年10月5日，大**公司（承包方）与兴**公司（发包方）签订施工承包合同，约定大**公司承包“正商红河谷”项目部分工程。2011年2月25日，大**公司向兴**公司出具工期节点控制承诺，承诺除特殊情况外，每个工期节点延误一天，对劳务方罚款2000元。2011年12月20日，双方就该项目进行结算，兴**公司欠付大**公司工程劳务费及材料费共计4039730元，并注明“按合同已付清劳务工资及部分材料款，付款事项以双方会计对账为准，剩余代购材料款由双方协议支付”。

二、大**公司认可收到兴泰达公司工程款项3533964元。

三、青岛深**发有限公司与兴**公司、正**公司另有建设工程施工合同纠纷，原审法院已作出（2013）南民初字第10330号判决书，该案查明：“正商红河谷”项目总承包人为正阳青岛分公司，其在2011年1月15日将“正商红河谷”项目8、9、10号楼劳务施工及材料采购分包给兴**公司。后因工人上访等原因，正**公司与兴**公司提前解除了分包合同，正**公司欠兴**公司4658396元，并判决：兴**公司于该判决生效后10日内支付青岛深**发有限公司工程款4130415.9元；正**公司在欠付工程款4658396元范围内对上述债务承担连带责任。该判决现已生效。

原审另查明，各方对以下事实存在争议：一、大**公司提交2010年8月11日银行转账记录及2010年8月28日“任**”签字收条一份，欲证明“任**”系兴泰**司实际控制人，其妻张*收到保证金18万元后，代“任**”书写收条，记载：今收到贺总现金18万元。兴泰**司对该证据不予认可，认为即使该证据属实，也与本案无关。原审认为，大**公司未提交证据证明“任**”、“张*”身份情况，收条也未体现该18万元属工程保证金，原审认定该证据与本案建设工程施工合同无关，大**公司可另行向二人主张其他权利。

二、大**公司另提交证明两份，其一记载：经甲（劳务负责人周*），乙（商城县张**劳务队）双方协商，并在见证人汤成的见证下。2011年8月26日对账证明中劳务代表张**将工程中8、9、10号楼现场的所有方木、模板、挑板、安全网折价卖给劳务负责人周*，折价款项计21万元。证明人赵**，2011年9月15日。其二记载：经双方协商，张**劳务队将他所在正商红河谷工地上的机具及小型材料和配电箱、电线电缆、防护棚等转让给青岛兴**有限公司，以上材料、机具以双方清点单为准，转让费8万元。证明人赵**，2011年10月3日。闫远周签署“属实”。**公司认为结算单已经标注付清部分材料款，8万元机具转让费已付清。原审认为，证明人赵**为兴**公司工作人员，对该证据予以认可。

三、兴泰**司提交通知函及工程节点完成实际统计，欲证明工期延误472天。大**公司对真实性不予认可，无大**公司签字，也未在结算单中体现。原审认为，该证据无大**公司方确认，属单方证据，且相关事项未在2011年12月20日结算中体现，在无其他证据佐证的情况下，对该证据不予认可。

一审法院认为

原审法院认为，大**公司与兴**公司签订的承包施工合同及结算单系双方真实意思表示，双方应当按照约定履行自己的义务。按照结算单约定，兴**公司共欠大**公司工程款4039730元，扣除已付款3533964元，则剩余505766应予给付，大**公司主张其中472651.1元，予以支持。正**公司系“正商红河谷”项目总承包人，应当在欠付转包方工程款范围内对实际施工人承担责任，正**公司共欠付兴**公司4658396元，扣除生效判决确认的4130415.9元，正**公司应在剩余527980.1元中对472651.1元承担责任。大**公司与兴**公司交接过程中将现场所有方木、模板等材料卖给兴**公司，兴**公司应当支付相应对价29万元。大**公司的其他诉讼请求及兴**公司的反诉请求因证据不足，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条之规定，判决：一、兴泰**司于判决生效后10日内向大**公司支付工程款472651.1元；二、正**公司在欠付兴泰**司527980.1元工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、兴泰**司于判决生效后10日内向大**公司支付设备、材料转让费29万元；四、驳回大**公司的其它本诉诉讼请求；五、驳回兴泰**司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费13227元，由兴泰**司负担10702元，余款由大**公司自行负担。因大**公司已预交，兴泰**司于判决生效之日起10日内直接给付大**公司。反诉案件受理费9330元，由兴泰**司自行负担。

上诉人诉称

宣判后，兴**公司不服原审判决提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，驳回大**公司的诉讼请求、支持其反诉请求。其上诉的主要理由是：1、其与大**公司于2011年12月20日签订的结算单明确注明已付清劳务费，大**公司在本案中主张未付清劳务费，应当提交证据证实。2、大**公司应当支付节点延误罚金；3、原审判决遗漏反诉请求事项。

被上诉人辩称

被上**山公司答辩称，原审判决正确，请求二审法院维持原判。

原审被告正**公司陈述称，其与兴**公司有关系，与大**公司没有关系。

本院查明

经审理查明：一、二审审理过程中，经双方对账，兴泰**司与大**公司确认无争议的付款为3571144元。双方对以下款项存在争议：1、2011年8月8号兴泰**司支付的38800元。大**公司主张该款项是因为兴泰**司未及时供钢筋，导致不能正常施工，该款项应该由兴泰**司承担。兴泰**司主张，该款项已经支付给大**公司，应列为已付工程款中。2、2011年4月12日，兴泰**司支付给周**抚恤金5000元和2011年8月8日，兴泰**司支付给蔚文真伤手误工费1920元。大**公司主张该费用应当由兴泰**司承担。兴泰**司主张该款项是大**公司的工人死亡和受伤后，兴泰**司为及时进行处理，予以垫付该款项，应由大**公司承担。3、2011年9月3日，大**公司和兴泰**司结算确认欠案外人朱**租金106719.81元，双方约定由兴泰**司代付。大**公司主张该款项不应作为已付款。兴泰**司主张该款项已经约定由兴泰**司代付，是否支付均应作为已付工程款。4、一审中兴泰**司提交2012年4月5日大**公司出具的证明，载明：丢失朱**机件，折价和租赁费4万元，2012年4月30日前由兴泰**司代付。兴泰**司主张该款项应当作为已付款。大**公司主张该款项不应作为已付款，并称其已付清该款项。

本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。

本案经调解，当事人未达成一致。

本院认为

本院认为，大**公司承包涉案工程后，已经完成了部分工程的施工，现双方已经终止了合同的履行，且已经对大**公司施工部分的工程进行了结算并确认工程款共计4039730元，兴**公司应当支付。关于兴**公司已付款项，双方在二审中认可无争议的已付款为3571144元，本院予以确认。对于双方存在争议的已付款，本院认为，1、2011年8月8日兴**公司支付的38800元，该款项系因兴**公司未及时供钢筋，导致大**公司不能正常施工而支付给施工工人的误工补偿，该款项应当由兴**公司自行承担。2、兴**公司于2011年4月12日支付给周**抚恤金5000元和于2011年8月8日支付给蔚文真伤手误工费1920元，该两笔费用并未约定由大**公司承担，兴**公司要求大**公司承担该两笔费用，本院不予支持。3、双方于2011年9月3日结算确认欠案外人朱**租金106719.81元以及于2012年4月5日因丢失朱**机件而折价租赁费4万元，该两笔款项是兴**公司代付的租赁费，涉及到案外人，兴**公司是否已支付该款项须案外人的确认，兴**公司在本案中要求作为已付工程款予以扣除，缺乏足够的证据，本院不予支持。综上分析，兴**公司已付款为3571144元，还应支付大**公司468586元（4039730元-3571144元）。

关于兴**公司反诉主张的延误工期问题，本院认为，涉案工程虽存在逾期现象，但兴**公司未提交证据证实系因大**公司原因导致，且双方结算时未提及延误工期问题，兴**公司要求大**公司承担延误节点罚金和经济损失，本院不予支持。

综上，兴**公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30201号民事判决第三项、第五项；

二、撤销青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30201号民事判决第一项、第二项、第四项；

三、上诉人青岛兴**务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人商城县大**有限公司工程款468586元；

四、原审被告河南正阳**青岛分公司对本判决第三项确认的款项承担连带责任；

五、驳回被上诉人商城县大**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13227元、反诉费9330、二审案件受理费17720元，共计40277元，由青岛兴**务有限公司负担36000元，由商城县大**有限公司负担4277元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十日