河南**有限公司与鹤壁中**限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

委托代理人万有志，北京**事务所律师。代理权限：代为调查取证，代为提交证据，参与法庭审理，代为变更、放弃诉讼请求，代领法律文书。

委托代理人谢**，男，1969年6月18日出生。代理权限：代为调查取证，代为提交证据，参与法庭审理，代为变更、放弃诉讼请求，代领法律文书。

上诉人（原审被告、反诉原告）鹤壁中德石化**公司，住所地鹤壁市国家经济开发区渤海路368号。

法定代表人杜**，该公司经理。

委托代理人任**，河南**师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

一审原告诉称

上诉人**有限公司（以下简称河**钢构）与上诉人鹤壁中德石化**公司（以下简称鹤壁中德石化）建设工程施工合同纠纷一案，河**钢构于2011年8月16日向鹤壁**民法院提起诉讼，请求判令鹤壁中德石化支付工程款2042461.18元及利息，并赔偿因违约造成的损失246605.6元。诉讼中，鹤壁中德石化提起反诉，请求判令：1.确认因河**钢构的过错，双方于2010年10月13日签订的《钢结构工程承包合同》及2010年11月10日签订的补充协议已经解除。2.河**钢构赔偿损失904416.74元。淇**民法院于2012年12月10日作出（2011）淇*民初字第1371号民事判决。河**钢构、鹤壁中德石化均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日作出（2013）鹤民三终字第7号民事裁定，撤销原判，发回淇**民法院重审。淇**民法院于2013年9月18日受理后，依法另行组成合议庭审理了本案，并于2014年10月10日作出（2013）淇*民初字第2095号民事判决。河**钢构、鹤壁中德石化仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日对本案进行了公开开庭审理。上诉人河**钢构的委托代理人万有志、谢**，上诉人鹤壁中德石化的委托代理人任**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

淇滨区人民法院一审认定：2010年7月6日，河南诚信钢构和鹤壁中德石化签订《钢结构工程承包合同》1份，约定由河南诚信钢构承建鹤壁中德石化位于鹤壁市淇滨区年产1.5万吨压力容器钢结构车间厂房一栋；工程承包方式为竞争性招投标、包工包料；工程总造价568万元；工程总工期为100天（包括节假日），每逾期交工一天，按合同总价款的日万分之五承担违约金。工程材料供应约定钢结构主材共计605吨，材料运到施工现场，必须经双方过磅、验收、发包方签字认可，减少部分按6200元／吨从工程总造价款内扣除（在国家标准负差3%范围内）；另该合同约定了工程质量验收标准、工程安全措施、工程款支付结算办法、工程保修期等条款，但未约定工程开工至竣工验收时间。

2010年10月13日，经招标代理机构鹤壁市**介有限公司及鹤壁中德石化共同签章确认，作出《中标通知书》1份，确定鹤壁中德石化的年产600台压力容器环保设备钢结构生产车间1#、2#厂房工程，由河**钢构中标承建。2010年10月13日河**钢构与鹤壁中德石化又签订《钢结构工程承包合同》1份，该份合同除注明“工程工期自2010年10月15日开工至2011年1月31日竣工”的内容之外，其余合同内容与河**钢构和鹤壁中德石化在2010年7月6日签订的合同一致。2010年11月10日，河**钢构和鹤壁中德石化签订“补充协议”1份，该份协议约定，“双方就乙方（河**钢构）承建甲方（鹤壁中德石化）钢结构工程一事，于2010年7月6日签订1份《钢结构工程承包合同》，在履行合同过程中，乙方多次提出原材料涨价，要求增加工程款。双方经协商，甲方同意将工程总造价增加至588万，原合同约定的付款方式与时间不变。乙方承诺主材（柱、梁、檩）到工地时间：2010年11月25日主材开始进场，11月30日主材全部到场。工程整体竣工时间为2011年1月31日。逾期到货及竣工，乙方按原合同约定承担违约金”。

2010年12月1日，鹤壁中德石化对基础部分工程进行了验收。2011年1月26日，鹤壁中德石化出具“诚信钢结构材料进场初验情况”1份，认定河**钢构2010年12月18日主材开始进场，2011年1月23日主材进场完毕，材料进场明细为柱82根、主梁132根、檩条等合计586.96吨。该初验情况上有鹤壁中德石化项目经理杜**、质检部及监理负责人的签名。2011年3月31日，河**钢构承建的钢结构主体工程基本完工，但合同约定的屋面板、墙体板材料未进场及安装，鹤壁中德石化于2011年3月31日作出解除合同通知书并邮寄送达河**钢构，以河**钢构迟延履行合同为由解除双方签订的《钢结构工程承包合同》及《补充协议》；鹤壁中德石化并于2011年3月31日、4月1日分别和王****装队、王****装队签订《钢结构厂房安装协议》及《钢结构安装补充协议》，由王****装队、王****装队继续安装河**钢构未完成的工作，后河**钢构离开施工现场。截至2011年1月28日，鹤壁中德石化共支付河**钢构工程款2272000元。原、被告认可河**钢构的钢结构主材已进场586.97吨。

河**钢构庭审中提交了其公司和案外人郑州**限公司于2011年4月3日签订的订货合同传真件1份及郑州**限公司收到河**钢构200000元的收据复印件1份。鹤壁中德石化提交了其公司与案外人浚县综合精细化工厂签订的加工承揽合同、鹤壁中德石化与案外人鹤壁**有限公司签订的加工定作合同各1份；并提交因与案外人签订的合同违约赔偿浚县综合精细化工厂违约金100000元、赔偿鹤壁**有限公司违约金200000元的收据3份。本案原一审中鹤壁中德石化申请对与案外人签订合同履行后可得税后利润进行司法鉴定，鹤壁众益司法鉴定中心鉴定后认为如鹤壁中德石化与鹤壁**有限公司签订合同履行后可得税后利润为265286.14元，与浚县综合精细化工厂签订合同履行后可得税后利润为284130.60元。另鹤壁中德石化提交鹤壁市**有限公司出具的为鹤壁中德石化设计产品图纸设计费45000元的收款收据2份。

另查明，“鹤壁中德石化**公司”原公司名称为“鹤壁中德石**有限公司”。

一审法院认为

淇滨区人民法院一审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案河南诚信钢构、鹤壁中德石化双方签订了《钢结构工程承包合同》并实际履行，双方已形成建设工程施工合同关系。本案工程出现两份承包合同及1份补充协议，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，对双方于2010年7月6日签订的承包合同效力不予确认，本案应以经过招投标备案的2010年10月13日《钢结构工程承包合同》为依据。该份合同约定除本合同第五条外，工程价款为固定价，合同第五条约定“工程使用材料必须按图纸设计及承包方最终投标所提供的报价明细表供应，详见钢结构车间项目报价表。钢结构主材：主钢构梁、柱、檩、附钢构共计605吨。材料运到施工现场，必须经双方过磅、验收、发包方签字认可，减少部分按6200元／吨从工程总价款内扣除（在国家标准负差3%范围内）。”由此得知承包合同已约定工程价款为固定价，除材料减少造成工程价款变化的情形外双方应该按照合同约定履行。双方签订的“补充协议”的内容变更了备案的中标合同，对该份“补充协议”的效力亦不予认定。本案工程款计算依据应以2010年10月13日《钢结构工程承包合同》及招投标时河南诚信钢构的报价单为计算依据。

关于河**信钢构完成工程量计算价款部分。本案自河**信钢构入场施工到2011年3月31日解除合同，河**信钢构已基本完成主体工程，其完成的工程量应按照合同约定及河**信钢构报价单计算。报价单显示钢结构部分总工程量605.3吨、总造价为3998854元（含材料费、加工费、安装费、钢构配件费、运费）。本案双方均认可钢构主材进场586.97吨，应按照合同约定以6200元／吨钢结构成本及130元／吨运费、350元／吨安装费计量扣除未进场的钢构主材18.33吨，应扣除金额为122444.4元；同时，钢构主材进场586.97吨中存在未安装部分，应扣除该未安装部分的安装费，但因合同解除时双方当事人均未对进场钢构主材未安装部分进行确认，以致该未安装部分的安装费现已无法实际核实，本案鹤壁中德石化在原一审上诉时认为进场钢构主材未安装部分预算安装费为11410元，对此河**信钢构亦予以认可，故进场钢构主材未安装部分的安装费应扣除金额为11410元。加上河**信钢构安装的基础锚栓费用69920元，河**信钢构完成的工程量应认定为3934919.6元（即3998854元-122444.4元-11410元＋69920元u003d3934919.6元）。

关于河**钢构提出因鹤壁中德石化违约给其造成损失共计246605.6元的诉请，其中200000元系河**钢构和案外人郑州**限公司签订订货合同的定金损失，河**钢构与案外人签订合同时间为2011年4月3日，此时原、被告合同已经鹤壁中德石化书面解除，且对该项诉请河**钢构均未提交证据原件，不能证明河**钢构的主张，对该项诉请不予支持；关于河**钢构提出继续履行合同可得利益46605.6元的诉请，因双方解除合同的原因系河**钢构拖延工期所致，河**钢构自身存在过错，对其该项诉请亦不予支持。

关于鹤壁中德石化提出因河**钢构逾期交工违约导致违约金的辩解理由，双方合同约定工程交工时间为2011年1月31日，河**钢构提出拖延工期因鹤壁中德石化地基工程进度慢导致主材无法入场的辩解理由，鹤壁中德石化已举证基础部分工程已于2010年12月1日验收合格，因双方签订合同时未就工程进度制定详细计划，河**钢构不能提供证据证明其延误工期是因鹤壁中德石化基础工程未完工造成的，故河**钢构应承担延误工期导致的违约责任。鹤壁中德石化于2011年3月31日单方解除合同导致河**钢构不能将合同履行完毕，故河**钢构延误工期时间应计算至2011年3月31日。扣除双方2011年春节前后因使用油漆问题导致的1个月协商期限，河**钢构应承担1个月（按30天计算）的逾期违约责任，按照双方合同约定，河**钢构应承担合同总价款日万分之五即85200元的逾期违约责任。

综上，扣除鹤壁中德石化已付的工程款2272000元及河**钢构应承担的逾期违约金85200元，鹤壁中德石化应支付河**钢构工程款1577719.6元（即3934919.6元-2272000元-85200元u003d1577719.6元），并应从河**钢构起诉之日即2011年8月16日起按中**银行发布的同期同类贷款利率向河**钢构支付下欠工程款部分的逾期付款利息，至本判决确定的履行期限内实际履行之日止。

关于鹤壁中德石化提出支付工程款时应扣除税款的问题。依法纳税是纳税人的义务，本案中河南诚信钢构应当就涉案工程依法履行自己纳税义务，但同时因纳税涉及相关行政部门的税收管理问题，与本案不属同一法律关系，不宜按照鹤壁中德石化的辩称意见直接在应付工程款中予以扣除，故对鹤壁中德石化该辩称意见不予采纳。

关于本案反诉部分。庭审中双方当事人均确认合同已经解除，故鹤壁中德石化的第一项反诉请求不再审理。关于鹤壁中德石化提出与案外人签订合同不能履行导致91万元损失的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案鹤壁中德石化与案外人浚县综合精细化工厂签订合同时间为2010年12月10日，该合同约定定金款到帐后60天为交货期；与鹤壁**有限公司签订合同时间为2010年12月16日，约定交货期限为4个月。鹤壁中德石化与案外人签订合同时河南诚信钢构主材尚未入场，约定工程完工时间为2011年1月31日，鹤壁中德石化在工程未完工、生产机器设备未到位的情况下即和案外人签订合同，其应预见到所签订合同无法履行的可能性。且鹤壁中德石化主张的904416.74元损失均属于河南诚信钢构因违约交工引起的间接损失，超出河南诚信钢构履行建设工程施工合同时应预见到的违反合同可能造成的损失范围。且双方签订的《钢结构工程承包合同》已约定违约条款，双方因违约引起的损失应按照合同约定履行。故对鹤壁中德石化反诉904416.74元损失的诉请不予支持。

淇**民法院一审判决：一、鹤壁中德石化**公司于判决生效后十日内给付河南**有限公司工程款1577719.6元及相应逾期付款利息（利息自2011年8月16日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限内实际履行之日止）；二、驳回河南**有限公司的其他诉讼请求；三、驳回鹤壁鹤壁中德石化**公司的第二项反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25112元，保全费5000元，合计30112元，由河南**有限公司负担9358元，鹤壁鹤壁中德石化**公司负担20754元。反诉案件受理费14414元，鉴定费8000元，由鹤壁鹤壁中德石化**公司自行负担。

上诉人诉称

河**钢构上诉称：1、双方于2010年11月10日签订的补充协议系当事人的真实意思表示，合法有效，应当按照中标合同和补充协议共同作为结算工程款的依据。2、河**钢构在施工中不存在任何违约行为，造成工期延误的责任在鹤壁中德石化。由于鹤壁中德石化的土建部分未按时完成，造成钢结构部分不具备开工条件，所以造成工期延误的责任在鹤壁中德石化。3、根据监理日记显示，鹤壁中德石化在2011年1月8日仍在进行土建部分回填柱坑及进行立柱。这说明土建部分的验收时间是在2011年1月8日之后，并非原审认定的2010年12月1日就对土建部分验收完毕。4、2011年3月31日河**钢构已完成全部的钢结构主体安装，但鹤壁中德石化未按照合同约定支付工程款，反而恶意提出解除合同，并于2011年3月31日发出解除合同通知，4月1日即安排河**钢构原先聘请的施工队进行施工属于恶意解除合同，故双方的施工合同并未在2011年3月31日解除。5、河**钢构在施工中与案外人**有限公司于2011年4月3日签订的订货合同，并支付郑州**限公司定金200000元。在此期间，河**钢构仍进行施工，鹤壁中德石化属于恶意解除合同，由此造成河**钢构损失200000元鹤壁中德石化应当赔偿。综上，请求撤销原判，改判支持河**钢构的上诉请求。

被上诉人辩称

鹤壁中德石化答辩称：1、2010年11月10日的补充协议违反了法律法规的禁止性规定，属于无效协议。2、河**钢构存在严重违约行为。合同约定施工工期为100天，河**钢构应当在2011年1月31日完成施工，但在2011年3月31日鹤壁中德石化通知解除合同时河**钢构仍未完成施工，属于严重违约。3、土建部分施工与涉案的钢结构施工并不矛盾，钢架构的制作在河南**公司内，所以并不存在土建影响钢结构部工程的事实。4、由于河**钢构在2011年3月31日仍未完成施工，工程存在严重逾期，严重影响了鹤壁中德石化的生产经营，故鹤壁中德石化通知河**钢构解除合同是行使合同法赋予的权利，河**钢构在接到通知后并未提出异议，按照合同法的规定，双方合同视为已经解除。5、河**钢构与案外人郑州**限公司签订的合同与本案不具有关联性，该合同发生在双方合同解除之后，所以不应支持河**钢构的该项请求。综上，请求驳回河**钢构的上诉请求。

鹤壁中德石化上诉称：1、原审判决在计算河南诚信钢构施工部分应得的工程款时未按照招标文件中约定的扣除7%的让利。原审判决遗漏了工程中标价与预算价存在7%的让利，在未扣除让利的情况下，计算出的河南诚信钢构施工部分的工程款属于预算价，而不是应得工程款。2、鹤壁中德石化反诉请求中的损失904416.7元应当支持。由于河南诚信钢构在施工中的逾期违约，导致涉案的钢结构不能按期完工，造成鹤壁中德石化对案外人履行合同的损失扩大，由此造成的损失应当由河南诚信钢构承担。并且鹤壁中德石化已支付案外人设计费及违约金，该部分损失由于河南诚信钢构未能按期完工造成的，都应当由河南诚信钢构负担。综上，请求撤销原判，依法改判支持鹤壁中德石化的请求。

河**钢构答辩称：1.关于让利，涉案工程的报价是6002759元，最终合同价是5680000元，按照优惠比例已经让利5.4%。2.鹤壁中德石化主张的904416.74元损失无任何事实及法律依据。请求驳回鹤壁中德石化的上诉请求。

二审期间，当事人均未提交新证据。

经审查当事人在一审中提交的有效证据，并充分听取双方当事人的陈述及意见，本院确认淇滨区人民法院一审认定的案件事实成立。

另查明，涉案钢结构工程在投标时河南诚信钢构的报价为6002759.61元，双方签订的合同价为5680000元。

本院认为

本院认为：

一、关于河**钢构上诉称2010年11月10日的补充协议是否应当作为工程款结算依据的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。关于如何认定“实质性内容不一致”的问题，根据我国有关法律规定，主要存在与工程价款、质量和工期等方面内容不一致的，对当事人之间的利益影响甚大的属于实质性内容不一致。本案中，河**钢构与鹤壁中德石化在将合同备案后，双方又于2010年11月10日签订了一份补充协议，该补充协议对中标合同的工程价款进行了变更，属于与中标合同实质性内容不一致，故该补充协议属于无效协议，不应当作为结算工程款的依据。河**钢构上诉称2010年11月10日的补充协议应当作为工程款结算依据的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于河**钢构上诉称其不存在工程逾期的问题。河**钢构与鹤壁中德石化的合同约定，涉案工程开工日期为2010年10月15日，竣工日期为2011年1月31日。合同履行中，由于鹤壁中德石化土建基础部分未按期竣工，导致河**钢构未能如约在2010年10月15日开工。直到2010年12月1日，鹤壁中德石化的土建基础才验收，故实际的开工日期应顺延至2010年12月1日。按照合同约定，施工工期为100天，河**钢构应当于2011年3月10日前完工。虽河**钢构在2010年3月31日仍未完工，但根据2011年2月22日双方关于油漆的签证单，双方认可在施工期间关于油漆协商一个月时间，故应当从2011年3月10日顺延30天，即顺延至2011年4月10日。而事实上，鹤壁中德石化于2011年3月31日向河**钢构出具解除合同通知书，河**钢构亦认可双方合同解除，故河**钢构不存在工程逾期的情况，河**钢构上诉称涉案工程不存在逾期的理由成立，本院予以支持。

三、关于河南诚信钢**大彩板有限公司的定金损失200000元的问题。根据河南诚信钢构与郑州**限公司签订合同时间为2011年4月3日，此时河南诚信钢构与鹤壁中德石化之间的合同已经解除，故河南诚信钢构的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于鹤壁中德石化上诉称应当按照合同价让利7%的问题。虽按照中标通知书内容应当在工程总造价让利7%，但庭审中，双方认可在涉案工程进行招投标时河**钢构的报价为6002759.61元，中标后，双方签订合同时经协商让利后涉案工程造价为5680000元，属于让利5.4%，故本案应当按照河**钢构让利5.4%来计算应当欠付的工程款。现河**钢构已完成的工程量价款为3934919.6元，让利5.4%为3722433.94元，扣除已收到工程款2272000元，鹤壁中德石化下欠河**钢构工程款为1450433.94元。

五、关于鹤壁中德石化上诉称河**钢构应当赔偿损失904416.74元的问题。鹤壁中德石化主张的损失为三部分，分别为支付与案外人浚县综合精细化工厂、鹤壁**有限公司违约金、履行合同过后的所得利润，以及支付的案外人鹤壁市**有限公司的设计费。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，鹤壁中德石化与案外人浚县综合精细化工厂签订合同时间为2010年12月10日，该合同约定定金款到帐后60天为交货期；与鹤壁**有限公司签订合同时间为2010年12月16日，约定交货期限为4个月。鹤壁中德石化与案外人签订合同时河**钢构主材尚未入场，约定工程完工时间为2011年1月31日，鹤壁中德石化在工程未完工、生产机器设备未到位的情况下即和案外人签订合同，其应预见到所签订合同无法履行的可能性。鹤壁中德石化主张的904416.74元损失属于间接损失，超出了河**钢构履行建设工程施工合同时应预见到的违反合同可能造成的损失范围。故鹤壁中德石化该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

六、关于双方合同的解除情况。本案中，双方当事人均认可合同已经解除，故对该项请求不予审理。关于原审判决由河南诚信钢构赔偿鹤壁中德石化违约金85200元，原审中鹤壁中德石化并未主张该部分违约金，故原审判决对该部分的判决不当。

综上，河南诚信钢构与鹤壁中德石化的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，判决不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2013）淇滨民初字第2095号民事判决；

二、鹤壁中德石化**公司于本判决生效后十日内给付河南**有限公司工程款1450433.94元及利息（利息自2011年8月16日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限内实际履行之日止）；

三、驳回河南**有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回鹤壁中德石化**公司要求河南**构公司赔偿其损失904416.74元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费25112元，保全费5000元，共计30112元，由河南**有限公司承担8728元，由鹤壁中**限公司承担21384元；一审反诉案件受理费14414元，鉴定费8000元，由鹤壁中**限公司承担；二审案件受理费25112元，由河南**有限公司承担9200元，由鹤壁中**限公司承担15912元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十六日