安阳**限公司与董**建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人安阳**限公司（以下简称安**公司）与被上诉人董**建设工程施工合同纠纷一案，董**于2013年7月4日向鹤壁**民法院提起诉讼，山城区人民法院于2014年6月16日作出（2013）山民初字第1682号民事判决，安**公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人安**公司的委托代理人裴风学、姬卫民，被上诉人董**及其委托代理人赵**、杜**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

山城区人民法院一审查明：2007年3月15日，上诉**力公司与被上诉人董**签订《单体工程内部承包任务书》，安**公司将故县新村整体搬迁工程中的3-02，3-05号楼施工转包给董**，约定承包方式为包工包料，承包金额实行固定价一次性包定价，并就建筑面积计算规范、付款办法、结算办法、竣工时间等进行了约定，在合同附则第8条安**公司项目负责人胡*与董**约定“面砖粘贴工程不在本合同价内（打印）。本工程为毛墙毛地面（手写）。”后将该条款修改为“本合同工程量增减一律按照业主施工图，图纸变更、设计补充、图纸答疑及有关做法说明执行（手写加盖安**公司印章）”。合同签订后双方按协议施工。在协议履行过程中，2009年安**公司因故退出了故县新村的建设，上述工程没有完工。2009年3月15日，安**公司、董**双方及发包方**委会对上述工程未完成工程量进行了核对，后董**以他人的名义完成了上述工程的建设。目前上述工程已移交发包方**委会使用。安**公司、董**双方因工程款的支付产生争议，董**提起诉讼，要求安**公司支付工程款1044726.1元并支付逾期付款利息（从2009年9月8日起按同期银行贷款利率计算至工程款付清为止）。

一审法院认为

山城区人民法院一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。本案安**公司承包故县新村整体搬迁工程后，将其中的部分工程分包给不具备施工资质的董**个人，违反了国家禁止性法律规定，故安**公司与董**签订的合同无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求按合同约定支付工程价款的，应予支持。本案董**承包的工程虽未按规定程序进行全面验收，但发包方**委会已将该工程投入使用，故该工程视为竣工合格，转包方应按合同约定支付董**已完工程价款，故董**要求安**公司按约定支付工程价款的诉讼请求，予以支持。

本案建筑工程为固定价一次性包定价，工程款应为实际建筑面积价款加上增加工程量价款，由于工程在双方合同履行期间并未完工，故董**所主张的工程款应减去该部分未完工程价款，双方对未完工程量均未申请鉴定，对该部分价款的准确数额无法确定，本院将按证据规则的规定予以认定。关于董**主张未经其同意私自修改合同附则第8条，双方在合同的协商签订及履行过程中，经协商一致可以修改合同，在合同附则第8条安**公司项目负责人胡*与董**约定“面砖粘贴工程不在本合同价内（打印）。本工程为毛墙毛地面（手写）。”后将该条款修改为“本合同工程量增减一律按照业主施工图，图纸变更、设计补充、图纸答疑及有关做法说明执行（手写加盖被告印章）”。董**无法证明安**公司擅自修改合同的具体问题，故一审法院认为，双方是按照修改后的合同进行施工的，应以加盖安**公司公章的合同为准，且董**无法提供增加工程量的签证，故董**主张卫生间墙地砖及内墙粉刷为增加工程量应当按鉴定机构的意见支付价款，不予以支持。

关于双方争议的阳台面积、坡屋顶面积，一审法院认为阳台应按全面积计算，坡屋顶属于设计不利用的空间，按照建筑面积计算规范的有关规定不计算面积，理由如下：

虽然2005年7月1日实施的《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》（《以下简称建筑面积计算规范》）第3.0.18《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范条文说明》第3.0.18条之规定，建筑物的阳台，不论是封闭阳台、不封闭阳台均按其水平投影面积的一半计算，但双方在合同附则第9条明确约定阳台封闭按全面积计算，根据董**提供的证据4及证据8可知，阳台封闭，故阳台面积应按全面积计算。

根据双方于2010年递交的申请鉴定资料——2006年8月26日故**委会出具的《补充要求》中关于坡屋顶的规定“阁楼门窗、水、电、暖和阁楼内装修（除地面外）全部取消”“四层顶原预留通至阁楼空洞由900×3000㎜改为净口900×900㎜，位置留在进户门上方”“室内外及坡屋顶保温层暂不考虑施工”可知，此阁楼属于设计不利用的空间，原因如下：《建筑面积计算规范》第3.0.4条之规定“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积；净高在1.20m至2.10m的部位应计算1／2面积；当设计不利用或室内净高不足1.20m时不应计算面积。判断坡屋顶是否计算建筑面积，需要看其是否属于设计加以利用的空间，从2006年8月26日故**委会出具的《补充要求》中可以看出，此阁楼虽然有孔洞，但是没有通往阁楼的楼梯等，此阁楼无门窗，说明坡屋顶内四周封闭，没有通风、采光的条件，仅能储备少量物品，属于放置杂物的空间；根据《建筑面积计算规范》的有关规定可知，人们不经常活动或不能提供人们正常活动的建筑空间是不计算建筑面积的，如净高过低，或无永久性顶盖的建筑物部分，或设备部分（如：上人扶梯、滚道等），本案中涉及的阁楼因无门窗、水、电、暖及楼梯等，属于不能提供人们正常活动的建筑空间，故本案中涉及的阁楼即坡屋顶不应计算面积。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本院根据双方合同约定及工程施工过程中发包方出具的招标答疑纪要、鉴定结论等证据，关于董**的应得工程款数额，确认如下：

楼层建筑面积依据图纸计算为8557.19㎡，阳台面积按合同约定封闭阳台按全面积计算，根据鉴定意见阳台面积为425.18㎡，故建筑总面积价款为8982.37㎡（8557.19㎡＋425.18㎡）×532.32元／㎡＝4781495.20元。

2、基础挖土方虽然董**无法提供增加工程量的签证单，但在（2009）山民初字第2673号案件中安**公司认可为实际增加的工程量，合款12262.37元（依据鉴定意见确定价款）；

3、窗台防裂带合款18653.49元，在（2009）山民初字第2673号案件中安**公司认可该项价款可按鉴定意见（依据鉴定意见确定价款）；

4、地板砖铺装，该项工程为增加项目，由于董**对该项工程未申请鉴定，具体数额以（2009）山民初字第2673号案件中安**公司认可的为准，即124367.4元；

5、踢脚线铺装，该项工程为增加项目，由于董**对该项工程未申请鉴定，具体数额以（2009）山民初字第2673号案件中安**公司认可的为准，即22626元；

6、预付被告材料款和保证金合计293000元，在（2009）山民初字第2673号案件中安**公司予以认可该部分价款数额（根据原告提供的票据）；

上述1-6项合计5252404.46元（工程总款）。

7、安**公司已付款合计1501816元（双方对账认可）；

8、用安**公司材料款合计1987372元（双方对账认可）；

9、后期未干工程，由于董**对该部分工程未申请鉴定，具体数额以（2009）山民初字第2673号案件中安**公司认可的为准，即861625.59元；

10、建筑面积价款中包括的塑钢窗框及窗扇、封闭阳台所用塑钢窗框均为案外人王**提供及施工，根据（2010）山民初字第351号民事判决书，该塑钢窗单价174元／㎡，面积1374㎡，该部分价款239076元（174×1374）的30%即71722.8元应由安**公司支付，应从建筑面积价款中减去。

11、应扣税金及管理费，双方未在合同中约定代交税金的比例及管理费的数额，具体数额以董克信认可的计算方法为准，即（工程总款5252404.46元－预付被告材料款和保证金293000元－后期未干工程861625.59元）×5.5%为225377.84元。

上述7-11项合计4647914.23元。

故安**公司应付董**工程款的数额为604490.23元（5252404.46元－4647914.23元）。

对于董**主张的利息损失，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，该建设工程未验收交付，工程价款也未结算，利息应从董**起诉之日2009年9月8日起计付，按照银行同期贷款利率5.31%，计算至工程价款付清为止，予以支持。

山**民法院一审判决：一、安阳**限公司于判决生效之日起十日内一次性支付董**工程款604490.23元；二、安阳**限公司于判决生效之日起十日内支付董**逾期工程款利息（从董**起诉之日2009年9月8日起计付，按照银行同期贷款利率5.31%，计算至工程价款付清为止）；三、驳回董**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14202元，财产保全费5000元，合计19202元，由原告董**负担8092元、由安阳**限公司负担11110元。

上诉人诉称

安**公司上诉称：一、一审认定事实不清。1、认定董**的施工面积为8982.37㎡不符合事实，其中阳台面积应按照半面积计算。2、基础挖土方、窗台防裂带、地板砖铺装、踢脚线铺装不应认定为增加项目。3、上诉人没有收取被上诉人的质保金，不应返还。4、税金及管理费计算不当。5、鹤壁众益司法鉴定中心出具的司法鉴定不应采信。6、上诉人不欠被上诉人工程款，被上诉人还应赔偿其未按期完工给上诉人所造成的损失。二、一审程序违法。1、一审受理案件不当。2、未中止诉讼不当。3、一审应追加建设单位为第三人而未追加。请求撤销一判决第一项和第二项，改判驳回董**的诉讼请求或发回重审；由被上诉人负担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人董**答辩称：一审认定事实清楚，程序符合法律规定，请求查明事实，驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

本院经开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认山城区人民法院一审认定事实部分成立。

本院认为

本院认为，上诉**力公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予以支持。

一、关于本案施工面积应如何计算问题。

安**公司上诉称董**施工的3-02、3-05两栋楼的建筑总面积为8283.99㎡而非8982.37㎡，阳台应按半面积计算。本案中，安**公司与董**双方签订的《单体工程内部承包任务书》附则第9条明确约定阳台封闭按全面积计算，在山城区人民法院（2009）山民初字第2673号案件审理过程中，安**公司认可的施工面积含阳台半面积，如封阳台加半面积，但应该减去封窗款。2005年7月1日实施的《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》及该规范的条文说明第3.0.18条规定：“建筑物的阳台，不论是封闭阳台、不封闭阳台均按其水平投影面积的一半计算。”但双方在合同附则第9条明确约定阳台封闭按全面积计算，双方的约定在当事人之间具有法律强制力。故一审法院在扣减案外人王**塑钢窗款后，依施工面积8982.37㎡判决安**公司支付工程价款并无不当。安**公司上诉称阳台应按半面积计算的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于基础挖土方、窗台防裂带、地板砖铺装、踢脚线铺装是否应认定为增加项目问题。

山城区人民法院在（2009）山民初字第2673号案件审理过程中，上诉**力公司提交的证据《单体工程工作量预决算计算表》中，已认可或认可依据鉴定确定基础挖土方、窗台防裂带、地板砖铺装、踢脚线铺装依据鉴定确定增加的工程量，一审即依次确定增加的工程量。上诉人上诉称其自认的《单体工程工作量预决算计算表》没有其签章，且该表的编制人王**作为一般代理人，王**编制的表格不能视为上诉人自认的理由不能成立。本院认为，在（2009）山民初字第2673号案件审理过程中，王**作为安**公司的一般代理人，闫**作为其公司的特别授权代理人，二人均对《单位工程工作量预决算计算表》予以确认。本案中安**公司并无充分有效的证据证明基础挖土方等项目为非增加的工程量，其上诉称基础挖土方等项目不应认定为增加工程量的理由不足，本院不予支持。

三、关于本案质保金是否应予返还问题。

鹤**城区人民法院在（2009）山民初字第2673号案件审理过程中，上诉**力公司提交的证据即其公司编制的预决算表中，安**公司亦认可董**向其公司缴纳了质保金。故一审判决安**公司返还质保金并无不当。安**公司上诉称其不应返还质保金的理由不能成立，本院不予支持。

四、关于本案税金和管理费应如何计算问题。

上诉**力公司认为应按国家规定向董**收取5.413%税金，且依其公司规定还应向董**收取3%管理费，税金和管理费合计按照8.413%的标准收取。本院认为，上诉**力公司未提供充分有效的证据证明双方按照何种标准收取税金和管理费，且董**对按照8.413%的标准收取税费提出异议，故安**公司上诉称应按照8.413%收取税金和管理费的理由不能成立，本院不予支持。由于双方未约定税金和管理费，董**认可按照5.5%向安**公司缴纳税金和管理费，故一审法院依照5.5%的标准判决并无不当。

五、关于鹤壁众益司法鉴定中心出具的司法鉴定是否应予采信问题。

鹤**城区人民法院在（2009）山民初字第2673号案件审理过程中，董**等五原告提出申请，经法院委托，鹤壁众益司法鉴定中心依照法定程序进行了鉴定，并出具了司法鉴定意见书。后董**与其他五人作为共同原告撤回了对安**公司的起诉，本案系董**以原告名义另行单独起诉，系（2009）山民初字第2673号案件的延续，且该司法鉴定委托鉴定程序合法，鉴定结论经过庭审质证，鉴定内容与本案双方争议内容相关联，一审法院对该司法鉴定意见予以采信并无不当。安**公司上诉称该司法鉴定不应采信的理由不足，本院不予支持。

六、关于安**公司请求董**赔偿损失问题。

本案一审中，安**公司对此赔偿损失问题未提起反诉。且根据民事诉讼的证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安**公司上诉称董**应赔偿未按期完工给其公司造成的损失，但未提供充分有效的证据予以证明，本院不予支持。

七、关于本案一审程序是否存在违法问题。

本院认为，上诉人与山城区鹿楼乡**委会的工程款纠纷虽正在诉讼中，但本案的审理并不以上述案件的审理结果为依据，一审受理原告的起诉并无不当。关于是否追加建设单位为第三人的问题，上诉人与被上诉人在一审均可申请追加，法院亦可以依职权追加。在上诉人与被上诉人均未申请追加建设单位为第三人的情况下，是否追加，由法院审查建设单位是否为本案必要的共同诉讼参与人。本案中，建设单位故**委会并不是必须参加诉讼的当事人，其是否作为第三人参加诉讼不影响本案的审理。故上诉人上诉称一审程序违法的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，山城区人民法院认定董**的工程价款数额正确，但对支付工程价款的利息计算不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持鹤壁市山城区人民法院（2013）山民初字第1682号民事判决第一项、第三项及案件受理费、诉讼保全费的负担部分；

二、撤销鹤壁市山城区人民法院（2013）淇滨民初字第1682号民事判决第二项，变更为安阳**限公司于本判决生效后十日内支付董**逾期工程款利息（从起诉之日2009年9月8日起，按照中**银行同期同类贷款利率，计算至本判决确定的给付义务之日止）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9845元，由安阳**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月七日