上诉人徐**与上诉人河南中**限公司、孙**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**与上诉人河南中**限公司（以下简称中**司）、孙**建设工程施工合同纠纷一案，各方当事人均不服河南省获嘉县人民法院（2010）获民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年2月15日，中**司将淄博市临淄区水务局的淄河干流临淄城区段综合治理（六标段）工程转包给孙**，双方之间签订“联合施工协议书”，该协议书约定：１、“合同金额23458276元，中**司将联合投标的工程按施工合同所约定的全部内容委托给孙**，代表公司进行管理、施工；中**司提取本合同金额的3％作为项目管理费，分阶段扣除；业主将工程款全部转入中**司后，中**司将余款（管理费扣除后）支付给孙**；孙**负担该工程施工中的一切费用（项目部公司人员来往车费除外）。…..，”孙**和徐**口头约定租赁徐**的工程机械承包该工程的土方工程，2008年2月29日该工程开工剪彩前，徐**组织挖掘机、推土机、铲车等工程机械到该工程工地进行施工。主要工程完工后，徐**和孙**在原口头协议的基础上，于2008年7月22日签订了书面“机械租赁协议”，约定：“1、孙**将淄河二期六标段土方工程承包给徐**，工程包括：坝基挖运平整贰万贰仟方；河道内回填沙坑九万七千方；机压削坡十九万平方米，总价为一百万元，乙方不负担税费；2、徐**按照孙**指定时间完成工程内容，孙**负责一次搬运费四万元；3、图纸变化、土方量变化，则在原有基础上按工程量增加而增加、减少而减少，如增加则按每方土八元增加；4、在徐**核定的施工范围外，孙**使用徐**的机械设备，价格另议；……6、付款办法：孙**按照建设单位拨的工程进度款按比例支付给徐**，工程完工后一年内付清所有的工程余款。…..”在案涉协议孙**签名处加盖有“中**司淄河二期六标段项目经理部”的印章。经司法鉴定，机械租赁协议上的印章和中**司提供的“中**司淄河二期六标段项目经理部”印章样本印文不是同一枚印章所盖，徐**对此鉴定结论有异议，要求重新鉴定，后撤回此申请。

徐**按双方口头约定的三项工程坝基挖运、河道回填沙坑、机压削坡以及土方工程的变更，进行了以下土方施工；1、对3号坝基进行了挖运平整；2、挖运筑建了河道左岸河堤；3、挖运筑建了河道右岸河堤；4、筑建了河心岛；5、开挖了引水渠；6、进行了河床整理等。签订机械租赁协议时主要工程已完成，剩余工程在2008年8月16日干完（第一次庭审第六页孙**陈述）。2008年8月31日徐**得到持有了孙**技术人员李**、工地工长侯**核实签名的施工土方工程量清单，此清单载明“河心岛土方14697立方米，引水渠土方1809.79立方米，3号堰前填土5323立方米，3号堰基础开挖46224.63立方米，河心挖淤泥、右岸河堤土方11445.03立方米，左岸河堤土方98620立方米，土方合计280728.45立方米，经手人李**、运喜手，2008年8月31日。”此外孙**的工长刘**、侯**为每月使用徐**工程机械的工时和运输车次数量出具证明，其中，1、运石籽32车；2、运土66车，3、运沙602车，4、挖掘机918小时40分钟，5、推土机610小时50分钟；6、铲车354小时。在诉讼中三方对有争议的原来未协商一致的工程机械工时单价达成协议，协议1、挖掘机按照240／时计算；2、推土机按照120元／时计算；3、铲车按130元／时计算，4、运土、运石籽按70元／车计算，5、运砂按照每车80元计算。本案诉讼中，孙**对技术员李**出具的土方工程量清单提出质疑，认为此清单是向业主报批的土方工程量，业主审批的工程量没有这么多，不能作为证据使用，同时提出工长刘**、侯**出具的使用徐**工程机械工时清单中，有应当徐**在土方工程中完成的工作量。原审法院在案涉工程业主淄博市临淄区水务局调取了山东北信**有限公司对六标段工程结算的审计情况的报告（以下简称审计报告），双方对审计报告中涉及的土方工程量均一致认可，徐**只认可土方工程量，不认可审计报告中的单价，认为应按机械租赁协议中的协商价计算土方工程款，孙**对审计报告中的土方工程量计价同时认可。

一审法院认为

依据徐**的申请，原审法院委托河南省**询有限公司进行鉴定，鉴定意见书的鉴定意见是：“1、徐**施工的土方量如下：（1）、河道治理及筑堤，河床土石方开挖外运0.5千米为171350.88平方米、筑堤土方为152800立方米，（2）、3号溢流堰工程，坝基土石方开挖为18969.8立方米、土石方回填为3938立方米，（3）新增项目，堰前土方为5232立方米、河心岛土方填筑为21998.1立方米、引水池土方挖为732.6立方米，堰基础松软土开挖内运为12500立方米、堰基础松软土开挖外运为11000立方米。2、徐**出租给孙**工程机械记录内容证据材料中，有应当徐**自己完成的工程量如下：挖掘机61.92台时、推土机54.83台时、运沙土344车，费用合计为30920.4元。徐*银应得的土方工程价款，根据定额和投标利润水平等计算，合理的结果是1373974.61元，其中合同约定项目1085979.79元、新增项目287994.82元。鉴定意见书同时在分析说明的第四项中显示:“双方对新增项目和工程量增加约定的部分、河床整理、澄清池土方开挖争议较大，为便于法院判案，我们对这些项目单独进行了计算，供法院参考。（1）我们对新增项目和工程量增加的部分项目按8.0元／立方米进行了计算，徐**应得的土方工程价款应在1373974.61元的基础上增加378593.1.元，为1752567.71元。（2）关于“河床整理”项目，有谁施工双方存在争议，需要法院进一步质证，审计报告中的工程量为213300立方米，单价为3.49元／平方米，合计金额为744417元。（3）澄清池土方开挖2525立方米徐**认为是自己所干，孙**坚称是他人所干，我们无法认定，由法院查清事实后进行判决，单价若按5.89元／立方米计算，合计金额14872.55元，单价若按8.0元／立方米计算，合计金额为20200元。”鉴定意见书在分析说明的第五项中显示：“孙**要求按耗油量对徐**实际完成的工程量和价款进行计算，根据耗油量计算后徐**完成的土方工程价款应为1752567.7168.090”／101.817u003d1172027.62元，河南省**询有限公司对检定意见又做出了更正意见：“由于第十二页附表3-3单价引用错误；第八页第十二项鉴定意见第二小项”原来的表述“费用合计为30920.4元”现更正为“费用合计为48960.4元。”原审庭审时对双方争议的“河床整理、澄清池土方开挖”项目进行了调查，技术员李*新出庭证明河床整理和澄清池土方开挖项目是徐**施工。孙**提出“在验收前试放水时，水位达到设计标准，河床有外露部分，几个标段外露部分业主要求我一个人干，干完后业主把从别的标段扣下来的工程款转到徐**六标段，转成审计报告中的河床整理工程款”，孙**当庭未提供证据，原审法院又指定新的举证期间，孙**在限期内仍未能提供其陈述的相关证据。

技术员李*新出庭作证陈述，徐**土方工程已验收合格交付使用，施工中淄河底标高以上的土方确已回填和挖运完毕。徐**和孙**共认孙**已支付油款49.2万元，已支付土方工程款46.06万元，合计已支付款项95.26万元。徐**和孙**结算工程款时发生争议，为此徐**诉至法院。

原审法院认为：徐**与孙**签订的机械租赁协议既有工程机械租赁的内容，又有工程施工承包的内容，不能只按照合同名称确定双方的法律关系，应是两种法律关系同时存在的合同。中**司和孙**签订联合施工协议书，实质是无建设质证的孙**借用中**司建筑施工企业名义进行投资施工，中**司将施工合同所规定的全部内容委托给孙**，代表中**司进行管理、施工，孙**、中**司联合施工，应对该工程施工过程中产生的债务承担连带责任。孙**提出“工程完工后一年内付清工程款，现还未竣工验收不应支付完工程款”，徐**与孙**签订的协议书，应以双方之间约定的工程项目完工，为一年内付清工程款的起算点，而不是与业主的竣工验收为起算点，徐**施工的土方工程在2008年8月份完工，徐**在完工一年后的2009年12月17日起诉主张权利，符合双方约定及法律规定。徐**出租机械设备按照诉讼中达成的单价协议，应得租赁费1、运石籽32车，70元／车，计款2240元；2、运土66车，70元／车，计款4620元，3、运砂602车，80元／车，计款48160元，4、挖掘机918小时40分钟，240元／时，计款220480元，5、推土机610小时50分钟，120元／时，计款73300元，6、铲车354小时，130元／时，计款46020元，合计394820元，减鉴定意见书更正意见中应由徐**自己完成的工程量费用合计为48960.4元，徐**实际应得租赁费345859.6元。鉴定意见书虽计算出三个土方工程价款，但鉴定结论中鉴定部门认为根据定额和投标利润水平等计算，合理的结果是1373947.61元，予以采信。按双方机械租赁协议约定，徐**应得到搬运费4万元，孙**未在举证期内提供河床整理工程价款是几个标段扣款形成，同时认可审计报告中的工程量及价款，故应认定河床整理系徐**所施工，相应的工程价款744417元应归徐**所得。已证明澄清池土方开挖2525立方米系徐**所为，其价款14872.46元应归徐**所得。以上徐**应得款项为2519123.46元，减去已得款项95.26万元，徐**实际应得租赁费、搬运费、土方工程款1566523.46元。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原审法院判决：一、孙**于判决生效后三日内支付徐**租赁费、搬运费、土方工程款1566523.46元；二、中**司对上述债务负连带清偿责任。案件受理费26199元，由徐**负担10439元，孙**负担15760元；印章鉴定费2000元，由徐**负担；财产保全申请费5000元，由徐**负担2000元，孙**负担3000元；其他鉴定费33000元，由徐**负担13200元，孙**负担19800元；中**司对孙**负担的费用负连带责任（案件受理费、财产保全申请费、印章鉴定费系徐**所缴纳，其他鉴定费33000元，孙**缴纳8000元，中**司缴纳15000元、徐**缴纳10000元，三方互相结算，于判决生效后三日内支付）。

上诉人诉称

徐**上诉称：上诉人与孙**案涉合同明确约定合同价款外所增加的土方量为8元／立方，该约定系双方当事人的真实意思表示，故对案涉增加工程量应按照上述标准进行计算，请求二审法院在原审判决基础上增加工程款378593.1元。

针对徐**上诉，中**司辩称：双方所约定的案涉单价没有明确约定适用内容，应按照约定不明处理，原审判决对此作出相应认定正确，徐**的上诉主张没有相应依据，应予驳回。

针对徐**上诉，孙**辩称：同意中**司意见。

中**司、孙**上诉称：一、上诉人并未将河床整理发包给徐**进行施工，该项工程不是徐**所完成，其价款与徐**无关；二、原审判决认定事实错误，案涉机械施工的台时费与鉴定报告的土方工程量重复计算，案涉合同签订之前的机械台时均不能作为合同之外的台时记录；三、本案中应运用科学的方法来确定徐**应得的工程款，以油耗计价鉴定的工作量来判定双方争议的标的额是解决本案纠纷唯一客观公正的办法，鉴定机构按照油耗计算徐**应得的工程价款应为117万元。综上，原审判决认定事实错误，判决结果欠妥，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人主张。

针对中**司、孙**上诉，徐*银辩称：一、河床整理项目由答辩人进行施工，有孙**技术员李*新的证言予以证实，且其不能举证证明河床整理是由其他人员施工；二、案涉机械台时均是合同以外的工时，原审判决对此认定正确；三、中**司、孙**主张以油耗计算案涉工程款不能成立。综上，中**司、孙**的上诉理由不能成立，应予驳回。

二审诉讼中孙**提供的证据有2012年3月7日山东省淄博市临淄区水务局（以下简称临淄区水务局）证明一份，证明案涉河床整理工程是在2008年9月份，由中**司具体施工。中**司对孙**所提供的证据无异议；徐**认为该证据不属于新的证据，且该证据形式不合法，没有法定代表人的签字，另该证据所证明内容不属实。本院认为徐**虽对此持有异议，但并未提供相应的反证予以推翻，故本院予以采信。

本院查明

本院经审理查明：徐**诉讼中称案涉工程2008年阴历正月十六开工，阳历2008年8月底结束。另案涉工程2008年7月20日已经放水，放水之后河底工程没有进行施工。另查明，2012年3月7日临淄区水务局出具证明称：“河南中**限公司在淄河治理二期六标段工程中，河床整理该项工程是2008年9月份，河南中**限公司具体施工的内容、该工程款项是据此而结算的”。另据原审法院调取案涉工程工程计量报验单，中**司提请验收河床整理时间为2008年9月20日，监理机构认定时间为2008年9月25日。

本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：本案中，徐**主张其对案涉河床整理项目进行施工，应当由其提供相应的证据予以支持。但第一、从原审法院所调取中**司案涉工程投标文件及山东兆信**有限公司案涉工程审计报告情况来看，河床整理项目包含在中**司与案涉工程发包方所签订合同之内，不属于案涉工程新增项目；第二、徐**与孙**签订案涉协议时，双方当事人均认可案涉工程已经接近尾声，但审查双方所签订的案涉合同，其并未对河床整理的项目做出相应的约定，另案涉河床整理项目工程价款744417元，已接近双方案涉合同所约定的1000000元总价款，双方对此项目没有作出相应约定亦不符合常理；第三、从双方当事人所主张的河床整理项目的施工内容来看，双方对河床整理项目的陈述并不一致，据鉴定机构意见，即“河床整理就是用机械对河床进行整平，使之平整，达到设计要求的质量标准”，徐**所称案涉工程图纸变更后，由于新筑左右岸两道堤坝，筑堤工程量大大增加，同时，机压削坡的工程量也随之大大增加，此机压削坡工程量及费用被山**公司称之为“河床整理”，没有相应的证据予以支持，且鉴定报告对图纸变更后筑堤所需土方价款已作出相应认定；第四、从案涉工程的施工时间来看，双方当事人均认可案涉工程2008年7月底已经放水，放水后河底部分没有再继续施工，施工机械撤离施工现场，另据山东省淄博市临淄区水务局证明所称，案涉河床整理项目施工时间系在2008年9月份，且该证明亦与原审法院所调取的河床整理项目工程报验单相互印证，故应予采信；第五、从河床整理项目在整个施工中的顺序来看，双方当事人均认可河床整理属最后施工项目，结合上述施工时间，徐**主张没有相应依据；第六、徐**主张河床整理项目系在双方所签订的案涉合同之外，但其并未提供案涉工程在其施工后由相关人员签证的证据，且从徐**所提供的案涉工程机械台时记录时间来看，亦均在2008年8月20日之前，与上述施工时间亦不符。故徐**虽提供证人证言用于证明案涉河床整理工程系由其施工，但无其他证据相印证，本院不予采纳；关于中**司、孙**所主张的案涉机械台时费是否重复计算的问题，首先，徐**与孙**所签订的案涉工程合同中对合同外使用徐**机械如何计价有相应约定，其次，原审诉讼中鉴定机构对于合同外增加的部分作出相应认定，最后，中**司、孙**对己方该项主张并未提供充分证据予以证明，故对中**司、孙**的该项上诉主张，本院不予采信；关于案涉合同外土方工程价款如何计算的问题，原审诉讼中鉴定机构依据各方当事人提供的鉴订材料及现场勘验，对案涉工程所增加的土方工程量做出相应认定，孙**、中**司亦并未就此问题提出上诉，应视为对相关工程量的认可，关于案涉土方单价，双方签订的案涉机械租赁协议是当事人的真实意思表示，且对案涉增加土方单价作出明确约定，中**司、孙**辩称该约定并非针对案涉增加土方没有相应的依据，本院不予支持。故对于增加部分土方工程量应当按照8元／立方米计算，案涉工程价款在原鉴定结论基础上应增加378593.10元，故对徐**的该项上诉主张，本院予以支持；关于中**司、孙**主张应以案涉工程实际油耗来计算徐**应得工程价款的主张，因双方对此并无此约定，徐**现对此亦不予认可，应以双方案涉合同所约定的工程价款进行结算为宜，故对中**司、孙**的该项上诉主张，本院不予采信。如上所述，徐**应得工程价款应为1566523.46元-744417元+378593.10元u003d1200699.56元。综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省获嘉县人民法院（2010）获民初字第184号民事判决第二项；

二、变更河南省获嘉县人民法院（2010）获民初字第184号民事判决第一项为：孙**于判决生效后十日内支付徐**租赁费、搬运费、土方工程款1200699.56元；

三、驳回徐**的其他诉讼请求。

一审案件受理费、保全费、其他签定费共计64199元，由徐**负担34667元，河南中**限公司、孙**负担29532元，印章鉴定费2000元，由徐**负担；二审案件受理费16925元，由徐**负担6980元，河南中**限公司、孙**负担9945元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一二年十二月十七日