上诉人灵宝市**有限公司与被上诉人**有限公司、原审被告北京城**限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

审理经过

上诉人灵宝市**有限公司（以下简称鹏**公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称华**公司）、原审被告北京城**限公司（以下简称北**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕县人民法院(2012）陕民初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹏**公司的委托代理人靳**，华**公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。该案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年10月，鹏**公司从第一承包商北**公司总承包的陕县**医院门诊病房综合楼工程中，取得承包权。2009年7月16日，鹏**公司将其中消防部分的工程分包给华**公司施工，约定鹏**公司对该部分的工程款按22％提取管理费及税金，双方对分包范围、内容、形式、工期、质量标准、付款方式及权利义务进行了约定，同时对该部分工程暂估价3686921元。华**公司向鹏**公司交纳工程投标保证金60000元。合同签订后，华**公司依约进场施工，2010年底交工验收。2012年消防管理机构颁发了消防工程合格证。期间，鹏**公司先后向华**公司支付工程款1690000元。2012年1月18日，华**公司再次向鹏**公司讨要欠款时，双方达成协议，约定2011年春节前付400000元，其余消防工程量待与审计一齐对账，按最终审计结果为准，三个月付清。后鹏**公司依约支付华**公司400000元。

2011年9月24日，在华**公司及鹏**公司均未参与审计的情况下，北**公司依据业主的《关于陕县**医院门诊病房综合楼工程》结算审计报告的安装部分造价汇总，由河南至正工程技术咨询有限公司从中摘录涉及消防部分的内容，确认为鹏**公司从北**公司承包的工程中涉及消防部分的工程量及工程价款为2759271元。鹏**公司据此作为向华**公司支付的消防部分工程价款。对此华**公司予以否认，认为鹏**公司依据的审计结论存在漏项、其所确认的工程量与实际不符，并向鹏**公司递交了工程结算编制，报价4167408.17元。鹏**公司坚持己见，双方产生纠纷。审理中，经主持三方协商，同意选择具有合法鉴定资质的三门峡城**限责任公司对华**公司施工内容进行工程造价司法鉴定，经三门峡城**限责任公司鉴定，鉴定中，鉴定机构认真审查了鉴定资料，在当事人共同参与进行了现场勘验，并依据规定征求了各方当事人的意见，形成鉴定意见，确认该工程总价款为3773169.95元。审理中华**公司依据鉴定结论，在依照合同约定的暂估价基础上增加诉讼请求87709元。

一审法院认为

原审认为：合同是平等民事主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。应当遵循诚实信用原则根据合同的性质、目的履行通知、协助等义务。鹏**公司将其从总承包商北**公司承包的陕县**医院门诊病房综合楼工程中消防部分的工程分包给华**公司施工，约定鹏**公司将该部分的工程款按22％提取管理费及税金，并对分包范围、内容、形式、工期、质量标准、合同估价、付款方式及权利义务作出约定。该消防部分的工程施工合同既不违法，又不损害他人利益，系合同双方平等、自愿协商签订，为有效的建设施工合同，该合同自签订时成立，并对合同主体产生约束力。在华**公司依约履行完毕合同义务后，鹏**公司与华**公司因合同价款产生分歧，双方各执己见，致纠纷产生。鹏**公司在与总承包商北**公司就华**公司施工消防工程进行审计结算时，未依照其与华**公司在2012年1月18日达成的协议通知华**公司参与到该部分工程的审计对账。而在其与北**公司实际结算中，采取放任的态度，任由北**公司依托业主的审计结论，摘录部分内容，确认为华**公司的工程量并计算出工程价款。鹏**公司履行合同义务不周全，不适当，导致其确定的华**公司工程价款不能客观反映华**公司的实际施工工程量，其在合同履行中存在明显过错，要求按照北**公司依据业主的《关于陕县**医院门诊病房综合楼工程》结算审计报告的安装部分造价汇总，由河南至正工程技术咨询有限公司从中摘录涉及消防部分的内容，确认的涉及消防部分的工程量及工程价款为2759271元作为向华**公司支付的依据，对华**公司不具有约束力，答辩理由不成立，不予采纳。依据华**公司的申请，主持三方协商所选择的具有合法鉴定资质的三门峡城**限责任公司对消防工程的价款作出的鉴定结论3773169.95元，各方当事人均未提出实质性异议，依法应予确认，据此扣减华**公司依约定应当向鹏**公司交纳22％的管理费和税金计830097.39元和鹏**公司已支付的2090000元工程款，鹏**公司将退还给华**公司预交的合同保证金60000元，纳入华**公司领取工程款中，计算方式不当，应当确认实际支付工程款2090000万元，扣除小泵价款26200元，实际下欠826872.56元。华**公司增加请求后请求的853071元，超出确认的部分数额，依法不予支持。华**公司请求北**公司对鹏**公司的合同义务负连带责任的主张，经庭审调查，华**公司不能举证证明北**公司在该案争议的工程中负有连带责任，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、六十四条之规定，判决：一、灵宝市**有限公司在判决生效后十日内清偿其拖欠河南华**限公司的工程款826872.56元。二、驳回河南华**限公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费12330元，鉴定费30000元，共计42330。由河南华**限公司负担15000元，灵宝市**有限公司负担27330元。

上诉人诉称

宣判后，鹏**公司不服，上诉称：一审判决按照三门峡城**限责任公司的建设工程造价。认定本案的总价工程款为3773169.95元，缺乏事实和法律依据。2012年1月18日的协议明确约定，春节后双方一起对账，按最终审计结果为准付款，2011年春节过后，华安安装公司拒不对账，工程总款应当以2011年9月24日的审计报告为准，除我公司已付华安安装公司工程款，尚欠华安安装公司工程款及保证金计62231.38元。请求二审查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

华**公司辩称：一审采信三门峡城**限责任公司的工程造价司法鉴定意见书正确。2011年9月24日审计报告中可以看到，作为鹏**公司，其本身就没有参与到和业主方的结算，更谈不到我公司配合其与业主进行结算，使我公司的合法权益无法得到保障，该审计报告对我公司来说是无效的。鹏**公司所说的数额是怎么来的，没有提供任何这方面的证据。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉请求。

本院查明

本院二审查明事实与原审查明相同。

本院认为

本院认为：根据法律规定，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。本案鹏**公司在与总承包商北**公司就华**公司施工消防工程进行审计结算时，未依照其与华**公司2012年1月18日达成的协议，通知华**公司参与到该部分工程的审计对账。而在其与北**公司实际结算中，采取放任的态度，任由北**公司依托业主的审计结论，摘录部分内容，确认为华**公司的工程量并计算出工程价款，从而导致其确定的工程价款不能客观的反映实际施工工程量，对华**公司不具有约束力。原审依据华**公司的申请，经主持三方协商选择具有合法鉴定资质的司法鉴定机构，对消防工程的价款作出鉴定结论，依法应予确认。综上，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。鹏**公司的上诉理由不能成立，不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12069元，由灵宝市**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年八月九日