河南林**限公司与河南恒**限公司、义马市新区卅铺社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告河南林**限公司与被告河**有限公司、义马市新区卅铺社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一案，于2012年10月29日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理过程中，原告河南林**限公司向本院提出财产保全申请，要求查封被告义马**民委员会价值1640万元的财产，本院依法作出（2012）三民一初字第9-1号民事裁定，查封被告义马**民委员会价值1640万元的财产。原告河南林**限公司的委托代理人刘**，被告河**有限公司的委托代理人刘**、田**，被告义马**民委员会的委托代理人李**，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告河南林**限公司诉称：2009年12月28日，河南林**限公司（现更名为河南林**限公司）与被告周口恒**限公司签订《建设工程施工合同》，被告将义马市三十里铺社区5#住宅楼工程土建、水电安装、车库等项目发包给原告施工，工程价款约定根据工程内容据实结算。该工程为被告义马市**民委员会的总发包工程。

2010年1月1日，原告依照合同约定开工，2012年9月底工程竣工并验收合格交付给被告，两被告对完工工程已经实际占有并投入使用。经结算，原告施工的工程造价为36398847元左右，两被告仅支付约2000万元工程款，给原告造成了巨大的损失。请求依法判令两被告支付拖欠原告的工程款1640万元；判令被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告河**有限公司辩称：（一）原告所诉主体错误，应依法驳回起诉。我单位现名称是河南恒**限公司，而不是周口恒**限公司。（二）本案事实是原告的代理人孙**想承包义马市新区卅铺社区居民委员会5#住宅楼工程，因其在义马市不熟，找到李**，由李**介绍孙**找到周口恒**限公司，孙**借用该公司名义投标并中标。孙**又以原告的名义施工本案工程。（三）原告起诉的不是事实。原告的代理人孙**借用周口恒**限公司的资质于2009年12月28日通过招标程序，中标义马市新区卅铺社区居民委员会5#住宅楼工程，合同工程总价款25750583元，工期500天。周口恒**限公司不可能2009年12月8日就与原告签订本案工程承包合同，且不会约定工程价款据实结算，工期630天。本案义马市新区卅铺社区居民委员会已支付原告22484963元，且原告所干工程还有部分不合格，本案的工程并未完全完工和验收。（四）原告采取欺骗手段签订的合同是无效的。周口恒**限公司没有委托李**与孙**签订任何协议，孙**采用给李**优惠点的手段，欺骗李**背着我单位与孙**签订了一份协议书，印章也是偷盖上的。（五）依法有招投标合同时，其他与本工程有关的合同均为无效合同。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的无理请求。

被告义马**民委员会辩称：（一）2009年12月28日我社区收到中标通知书，2009年12月31日我社区与周口恒**限公司签订义马市卅铺社区综合市场5号住宅楼建筑承包合同，每平方米中标价1048.96元，总造价为25750583元，我方应以该合同价结算，中标价以外的价款我方不予承担。（二）原告诉称的2009年12月8日与周口恒**限公司签订的义马市卅铺社区综合市场5号住宅楼工程承包合同是否真实、是否合法，均与我社区无关，是他们双方之间的纠纷，我社区不承担任何责任，我社区只与周口恒**限公司联系。（三）我社区的5号住宅楼工程至今未进行竣工验收，没有决算。我社区2012年11月份还向原告支付有工程款，原告是恶意诉讼。综上，请求依法驳回原告对我社区的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2009年12月28日，发包人周口恒**限公司与承包人**团有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称：义马市三十里铺社区5#住宅楼；承包范围：施工图内全部土建、安装工程（不含电梯）；合同工期：630天；合同价款：暂估价27750000元，合同价款采用以实结算方式确定。并对工程价款的支付、质量、违约责任等进行了约定。其中李**在发包人的委托代理人处签名，孙**在承包人的委托代理人处签名。同年12月30日，甲方：李**与乙方：孙**签订了一份《义马市三十里铺5#住宅楼施工合同补充协议》，约定在执行原合同基础上双方同意补充以下条款：原合同59页第六款23.2，本合同价款采用以实结算方式确定，优惠6个点（税前6%，甲方3%，乙方3%）。

2009年12月28日周口恒**限公司通过招标，中标义马市三十里铺社区综合市场5#住宅楼工程承包，中标工程面积约24548.68平方米，中标造价每平方米1048.96元。周口恒**限公司的投标文件显示：预算价33971594.96元，报价25750468.98元，让利比例24.2%。于同年12月31日，义马市新区卅铺社区居民委员会作为发包人与承包人周口恒**限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称：义马市三十里铺社区综合市场5#住宅楼；工程范围：建筑工程（详见施工图纸）；合同工期：500天；合同价款：25750583元；工程变更：变更所发生的工程量，经监理、甲方工程师认可后，按08定额以实决算；并对工程价款的支付、质量要求、违约责任等进行了约定。该工程为义马市城乡一体化居住工程。

原告河南林**限公司承建了义马市三十里铺社区综合市场5#住宅楼土建、安装、地下车库项目工程。2012年9月29日，李**（甲方）与孙**（乙方）签订了《工程结算委托书》，约定义马市三十里铺居民居住区5号楼经验收合格，双方将该工程结算工作委托河南神州工程造价咨询事务所编制结算。之后，该《工程结算委托书》没有实际履行，并未委托河南神州工程造价咨询事务所对义马市三十里铺居民居住区5号楼编制结算书。

经双方确认，原告共收到被告河南恒**限公司支付工程款21898779元。原告出具的收款收据显示“今收到三十里铺李**工地5#工程款，收款人为孙掌峡，出纳为任春红，加盖有孙掌峡的印章”。

依据原告的申请，本院委托三门峡黄河建设工程造价编审事务**任公司对义马市三十里铺社区5#住宅楼及市场地下车库工程的结算造价进行了司法鉴定。该鉴定机构鉴定后出具了黄河建审（2013）39号鉴定报告。该5#住宅楼建筑面积25535平方米，地下一层，地上十八层，剪力墙结构，钢筋砼灌注桩基础；社区市场地下车库建筑面积2022.34平方米，地下一层，剪力墙结构，设计为筏板基础，实际施工为独立基础。鉴定结果：1.义马市三十里铺5#住宅楼原告已做项目造价为30219898.87元，原告未做项目中甲方分包部分造价为2894724.23元，原告未做项目中天棚抹灰部分造价为413044.41元；2.社区市场地下车库造价为1224809.07元；3.未分包的窗部分8525.16元。原告认为该鉴定报告中室外人工费两万元应予计算，鉴定人回复原告提供的资料室外人工费两万元，由于此项变更未质证，暂未计入。原、被告双方对该鉴定报告提出的其他异议，均不能成立。

2013年7月12日，义马市地方税务局城**分局向周口恒**限公司下发通知：你单位分包于河南林**限公司的三十里铺五号楼未按规定办理申报缴纳地方各税。你单位（周口恒**限公司）立即暂停支付河南林**限公司三十里铺五号楼所有工程款项，以工程决算金额的5.89%代扣代缴地方各税。但至本案诉讼被告河南恒**限公司并未代扣代缴。

另查明：2010年6月9日，河南林**限公司名称变更为河南林**限公司。周口恒**限公司现名称变更为河南恒**限公司。

本院认为

本院认为：义马市三十里铺社区综合市场5#住宅楼工程经过招标，由被告河**有限公司（原企业名称周口恒**限公司）中标，发包人义马市**民委员会与承包人**程有限公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同的约定履行，但河南恒**限公司违反法律规定，将中标工程违法转包给原告，且原告与被告河**有限公司串通，在河南恒**限公司与义马市**民委员会签订《建设工程施工合同》之前就已签订了与该中标合同主要内容不一致的转包工程合同，故被告河**有限公司与原告签订的转包本案工程的《建设工程施工合同》为无效合同。故在2009年12月30日被告河**有限公司的代表李**（甲方）与原告的代表孙**（乙方）签订的《义马市三十里铺5#住宅楼施工合同补充协议》也无效。双方签订的合同虽无效，但原告实际施工了本案的大部分工程，被告河**有限公司应当承担支付相应工程款的责任。因原告与被告河**有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期630天，工程价款按定额以实结算（暂估价27750000元），明显高于被告河**有限公司经过招投标签订的合同约定的工程价款25750583、工期500天，不符合常理。故原告所干的工程价款结算方式不应参照原告与被告河**有限公司签订的无效合同的约定，可参照被告河**有限公司经过招投标后与义马市**民委员会签订的《建设工程施工合同》约定的价款进行结算。

被告河**有限公司辩称其不是周口恒**限公司，原告起诉主体错误。经查，河南恒**限公司是周口恒**限公司名称变更而来，原告在庭审时已同意将被告名称变更为河南恒**限公司，故河南恒**限公司辩称原告起诉主体错误的理由不能成立。

三门峡黄河建设工程造价编审事务**任公司出具的黄河建审（2013）39号鉴定报告程序合法，内容客观真实，本院予以采信。根据该鉴定结果原告实际施工的工程量建筑面积25535平方米，比河南恒**限公司与义马市**民委员会签订的合同约定的建筑面积24548.68平方米多出986.32平方米，该多出的工程量按照合同约定据实结算为30219898.87／25535＊986.32u003d1167279.84元。故原告施工的工程造价为合同约定的价款加上增加工程量价款减去未干的工程量价款为24843428.43元（25750583＋1167279.84＋1224809.07＋8525.16-2894724.23-413044.41u003d24843428.43）。根据原、被告确认的事实，原告共收到被告支付工程款21898779元，被告河南恒**限公司还欠原告2944649.43元；被告义马市**民委员会对下欠工程款予以认可，故其应在欠付的工程款范围内对原告承担责任。关于原告河南林**限公司应缴纳的地方各税，如果被告河南恒**限公司代扣代缴实际发生后，可在下欠的工程款中扣除。

依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告河**有限公司于本判决生效之日起十五日内支付欠原告河南林**限公司工程款2944649.43元；

二、被告义马**民委员会对上述第一项付款责任承担补充付款责任；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费120200元，保全费5000元，由原告河**有限公司负担98564元，被告河南恒**限公司负担26636元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年三月五日