原告河南天**限公司与被告灵宝市购**责任公司、湖北三**限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告河南天**限公司（以下简称天**司）与被告灵宝市购**责任公司（以下简称购**司）、湖北三**限公司（以下简称三**司）建设工程施工合同纠纷一案，原告天**司于2010年9月15日向本院起诉，2012年2月15日，袁**申请以无独立请求权第三人参加诉讼，本院审理后于2012年9月11日作出（2010）三民初字第63号民事判决，宣判后被告购**司不服，提起上诉，河南**民法院于2013年6月19日作出（2012）豫法民三终字第206号民事裁定：撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭进行了审理，原告天**司的委托代理人常**、被告购**司、三**司的委托代理人杨*，第三人袁**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告天**司诉称，2008年7月7日，被**公司与李*所代表的中国航空港建设第七工程总队（以下简称航空港第七总队）签订建设工程承包合同，2009年1月14日双方又签订了一份补充协议，后航空港第七总队成立第九项目部，任命袁**为项目部负责人。2009年2月23日，航空港第七总队与第九项目部签订内部承包合同，袁**带施工队伍进入购丰生活广场B、C区进行施工。2009年6月5日，袁**以丰**司第一项目部负责人的名义与丰**司签订了G区建设工程承包合同，袁**进入G区施工。2010年3月9日三**司与原告天**司灵宝项目部签订内部承包合同，合同约定：三**司将灵宝购丰生活广场B、C、G区多层住宅及底商工程承包给原告；合同价为1.2亿元；合同还约定了决算及付款办法。合同签订后，原告先后按约定向购**司预付履约保证金619万元。施工以来，原告严格履行合同约定，保证了工程质量和进度。但被告却违反约定，不及时支付工程款，使原告长期拖欠农民工工资和材料、设备款不能偿付，导致农民工上访、供应商索赔，原告为此赔偿第三人经济损失50万元。目前被告尚欠工程款5609446元，借材料款1088199.35元，借款40万元。因被告拒不支付工程款，原告因该工程负债累累，实在无法继续履行合同，请求：1、判令被告支付工程款3945082.77元及未按工程进度支付工程款的利息（利息按月息3分计算）；2、判令被告支付Ｆ区工程款1664363.23元及延期付款利息（利息按银行同期贷款利率计算）；3、判令被告返还合同保证金619万元及利息5199600元；借用材料款（含钢材1087699.35元、砖500元）1088199.35元及利息1109693.34元；借款40万元及利息42万元；4、判令被告对下列款项自其抵顶应付工程款之日起的利息和损失：（1）郑州**限公司钢材款2869824.78的利息321598.5元；（2）河南**限公司钢材款710000元的利息79564元；5、判令被告赔偿因其不能按时支付砼款，致使原告遭受的经济损失50万元；6、判令二被告对上述款项相互承担连带清偿责任；7、二被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告购**司辩称，一、原告诉讼主体资格的真实性存在重大疑点，应进行核实。天**司在其他案件的诉讼文书中声称并没有参与涉案购丰生活广场项目的施工，是袁**冒用天**司的名义私自承揽工程，是袁**的个人行为，且使用的印章与本案起诉状中使用的印章不同，因此，单凭一个原告公司的印章已经无法判断本案原告主体的真实性，应由原告天**司的法定代表人对此前袁**以天**司灵宝项目部名义承揽工程的行为和目前的诉讼行为进行解释说明并明确态度。如果袁**开始并没有获得项目部的授权，那么应对袁**的合同欺诈行为进行处理。二、涉案工程并不是全部由袁**以原告天**司灵宝项目部的名义进行施工，原告无权对造价鉴定报告以及补充报告涉及的工程主张全部工程款。从整个涉案工程施工过程来看，袁**始终以他人项目部名义挂靠进行承揽工程施工，并多次更换挂靠对象，因此，即使原告有权主张工程款，也只能限于袁**以原告灵宝项目部名义承揽施工的部分，对于纳入鉴定范围的袁**以航空港名义和丰**司购丰生活广场第一项目部等名义承揽的施工部分，原告天**司根本无权主张工程款。本案所涉工程并没有完工，已完工部分未进行验收，同时被告在原一审过程中已对工程质量提出明确异议，在此情形下，必须就工程质量给予明确结论后才能决定是否支付工程款。三、即使暂时假设原告有权主张全部工程款，被告购**司也并没有拖欠袁**工程款，相反，被告购**司实际已经多向原告和袁**支付了数千万元，原告应当返还。1、鉴定报告及补充报告没有将土建、安装总价下调7%，是错误的。根据本案先后几份合同的约定，结算条款中的下调7%只能有一种解释即包括土建、安装部分在内的总价下调7%。2、造价鉴定机构在工程造价中计算了远途施工增加费，是错误的，应予去除。袁**只是挂靠天**司承包施工，天**司从未实际参与施工，因此也就没有实际发生原告到外地施工的行为，原告从未真正提供过施工人员和施工机具，施工人员和施工机具都是由袁**的劳务承包人张**提供，因此，应将该部分远途施工增加费从造价中去除。3、即使暂不考虑前述造价鉴定机构未将土建、安装总价下调7%的错误，根据被告购**司的统计，被告购**司前后向袁**支付的工程款以及应从袁**工程款中扣除的款项总额为106100191.4元，其中原告在原一审中认可的数额为82705843.4元，双方就该部分争议的差额为23394348元。该23394348元中，有的收据有袁**的签字；有的虽无袁**签字，但综合本案的实际情况仍可认定应从袁**工程款中扣除；被告已经代为扣缴的税金4297330元也从应付工程款中扣除；被告还有权将5%的质保金3717500元扣留至保修期满；三箭公司依合同约定有权收取5400543.95元管理费。四、被告购**司不应在工程鉴定造价之外再向袁**或原告天**司支付钢材差价400万元。2010年1月3日的“购丰生活广场BCG区主体结构工程造价确认单”上没有被告的盖章，只有李**的签字，被告从未授权李**签署该确认单，李**没有权力签署该确认单，且造价鉴定涉及钢材问题时，已经按照定额调高了合同价，再将所谓400万合同钢材价差计算进去，显然是重复计算。五、原告无权向被告主张2457961.66元社会保险费。按照相关规定，劳动保险费或社会保险费不应直接向施工方支付，而应向三门峡市建设工程定额劳保**办公室缴纳，然后施工单位根据其为工人的参保情况向该管理办公室申请拨付。因此，原告无权要求被告向其直接支付保险费。六、购**司并不认可原告所谓曾向被告购**司缴纳619万工程保证金的讲法，被告购**司从未收到原告交付的任何保证金，原告也从来没有证据证明其向被告缴纳过619万的保证金，原告要求被告返还所谓工程保证金619万的主张不能成立。七、原告要求偿还所谓钢材款1087699.35元的主张不能成立。原告的证据无法证明被告向其借过钢材，原告提交的收条、出库单不能证明原告的主张。八、原告要求偿还所谓借款40万元的主张不能成立。被告提交的证据已经证明归还了该借款。另外从法律关系上了看，原告不是袁**，袁**也没有做债权转让的表示，40万借款不是工程款，原告也无权以自己的名义主张还款，也不能在本案中解决。退一步说，如果这些证据还不能认为被告已经归还了该40万借款，那么，既然被告也未将这40万款项列入其已向袁**支付的工程款，那么如果认为被告未将该40万返还，也应将被告支付的该40万元计算进已付的工程款中，而不应既不认定被告已经返还袁**该40万借款，又不做工程款已付扣除。综上，恳请法庭查明事实，依法裁判，保护被告的合法权益，实现法律的公平和正义。

被**公司的答辩意见同被**公司的答辩意见。

第三人袁**述称：购**司未按进度支付工程款，天**司提起诉讼，我始终是购丰广场B、C、G区的实际施工人，与本案有利害关系，具体意见同原告天**司的意见。

原**公司向本院提交的证据材料有：

第一组：1、2008年7月7日购**司与中国航空港建设第七工程总队签订的《建设工程承包合同》和2009年1月14日双方签订的《补充协议》；2、2009年2月12日购丰生活广场工程部办公室印发的《例会纪要》；3、2009年2月23日中国航空港建设第七工程总队任命书；4、2009年2月23日中国航空港建设第七工程总队与中国航空港建设第七工程总队第九项目部签订的《内部承包合同》；5、2009年5月7日灵宝市**限责任公司授权委托书；6、2009年6月5日灵宝市**限责任公司与灵宝市**限责任公司第一项目部签订的《建设工程施工合同》；7、2009年9月11日购**司与袁松岭签订的《补充协议》；8、2010年3月9日三**司购丰项目部与天河**项目部签订的《内部承包合同》；9、落款为2008年8月20日的购**司与三**司签订的《建设工程施工合同》；10、没有签订时间的，三**司为发包人、张**为承包人、购**司为担保人三方签订的《内部承包合同》。该组证据目的证实：购丰生活广场工程Ｂ、Ｃ、Ｇ区的发包经过；落款为2008年8月20日的购**司与三**司签订的《建设工程施工合同》是后来补签、伪造的；三**司购丰项目部代表人张**真实身份是购**司的主要负责人，所谓“三**司购丰项目部”是被告购**司以张**的名义，用60万元借用三**司名义虚设的机构，其实际上是购**司的内设机构；2010年3月9日三**司购丰项目部与天河**项目部签订的《内部承包合同》属无效合同，且由于三**司购丰项目部根本没有履行发包方的任何义务，所以该合同约定三**司购丰项目部“收取总工程造价7％管理费”和“材料价格信息计算下调7％后结算”不能作为工程造价结算的依据。

第二组：1、灵宝购丰生活广场Ｂ、Ｃ、Ｇ区工程造价鉴定报告及补充鉴定报告；2、有关回填土的证人证言3份，建筑工程结算书一份；3、豫建标定（2009）23号、48号文件（附灵宝购丰生活广场Ｂ、Ｃ、Ｇ区工程人工工日单价调差计算表）；4、灵宝购丰生活广场Ｂ、Ｃ、Ｇ区工程社会保险费计算表一份；5、2010年1月4日购丰生活广场Ｂ、Ｃ、Ｇ区主体结构工程造价确认单一份。该组证据目的证实：原告在购丰生活广场Ｂ、Ｃ、Ｇ区实际施工量及应得工程款为86650926.17元。

第三组：1、2010年1月4日购丰生活广场Ｂ、Ｃ、Ｇ区主体结构工程造价确认单一份；2、工程款支付申请表、工程款支付证书各1份；3、工程进度审核一览表4份；4、发文登记表2张；5、诉讼中被告提供的袁松岭工程付款明细一份；6、2010年1月19日购**司与袁松岭签订的协议一份（被告购**司借李**500万元，但月息、中介费高达5分却由原告承担）；7、河南省**有限公司担保借款合同和补充合同各一份（月息、担保费、罚金高达4.6分）；8、灵宝购丰生活广场B、C、G区建设工程拖欠工程款利息计算表一份。该组证据目的证实：被告未按合同约定时间支付工程进度款，原告为支付民工工资、原材料款等被迫高息借款的事实。

第四组：Ｆ区应返还袁松岭施工材料及人工费清单、利息计算表各一份。该组证据目的证实：被告应向原告支付Ｆ区工程价款1664363.23元并自2010年3月25日确认工程价款之日起承担贷款利息。

第五组：1、被告向原告提供的“袁松岭工程付款明细”三份；2、被告出具的收据一张（原告的50万元高息贷款被告截留为合同保证金）；3、李*出具的关于合同保证金“债权转让通知”一份；4、购**司借原告钢材的收条3张、出库单4张、证明一张；5、被告出具的借据3张；6、河南省**有限公司担保借款合同和补充合同各一份（月息、担保费、罚金高达4.6分）；7、本息计算表一份。该组证据目的证实：在履行合同过程中被告收取原告合同保证金619万元、借建筑材料折款1088699.35元、借原告现金40万元；被告于2010年1月5日将借原告的钢材款1088199.35元、原告缴纳的合同保证金619万元抵顶了其应付的工程进度款，并谎称归还了由其担保的原告借河南省**有限公司的500万元借款、支付了郑州**限公司钢材款2869824.78元、支付了河南**限公司钢材款71万元以抵顶其应支付原告的工程进度款；被告应向原告返还合同保证金619万元和建筑材料折款1088199.35元、郑州**限公司钢材款2869824.78元、河南**限公司钢材款71万元并自2010年1月5日抵其应付顶工程进度款之日起，承担月息3分的利息；被告应承担原告借河南省**有限公司的500万元借款自2009年11月5日谎称归还、抵顶其应付工程进度款之日起，承担担保公司应收的利息、罚息、担保费。

第六组：关于查灵宝**有限公司账务情况说明一份。该组证据目的证实：由于购**司拒不支付工程款，导致不能按时支付第三人天**土公司款项，购**司向第三人支付的违约金50万元却强行让原告承担的事实。

被**公司向本院提交的证据材料有：

1、天**司民事上诉状一份。目的证实：天**司作为上诉人对灵宝市人民法院（2011）灵民二初字第218号民事判决不服提起上诉，其上诉理由是天**司没有参与灵宝购丰生活广场施工，该工程天**司没有承包，是袁**冒用其名义实施的个人行为；天**司在上诉状上盖的公章是空心五角星的公章，而本案中天**司的起诉状上的公章却是实心五角星的公章，两起案件中天**司使用的不是同一枚公章。

2、其代理人调查天**司进驻灵宝市的进市法人代表张**笔录一份、外地施工企业进境注册登记证一份。目的证实：张**作为天**司进驻灵宝市的进市法人代表不知道天**司在灵宝购丰生活广场施工，自己也没有安排人员施工；天**司在本案起诉状上盖的章不是张**到灵宝市建设局注册登记的公章，天**司与磊**司上诉一案上诉状上的公章也不是张**到灵宝市建设局注册登记的公章。

3、购**司与中国**工程总队签订的建设工程施工合同、购**司与三**司签订的建设工程施工合同、三**司与天**司签订的内部承包合同各一份。目的证实：2010年3月9日三**司承建购丰生活广场B、C、G区工程，后将该工程转包给天**司，天**司介入该工程是在三**司之后，其施工范围只可能在三**司的施工范围之内。

4、付款明细一份、袁**的收款收据及相关付款凭证254页。目的证实：购**司已付款106100191.40元，超付了工程款。

5、购**司与德**公司的担保借款合同及补充合同、借款800万元的借据一份、购**司与袁**《协议书》各一份。目的证实：袁**按照双方约定应当承担借款800万元三个月的利息（月息1%）共计24万元，财务算账时只算了21万元的利息，少计算的3万元也应由袁**承担。

6、2010年1月19日购**司与袁**的协议书、购**司与李**的500万元借款协议各一份。目的证实：借李**500万元的利息75万元按照购**司和袁**之间的协议约定应由袁**承担。

7、2011年12月12日河南省**有限公司出具的还款证明、担保借款合同书、借据各一份。目的证实：袁**于2009年12月5日借河南省**有限公司500万元，购**司为其提供担保，后购**司代袁**归还了借款本金500万元及利息4307333元，该笔借款及利息均应由袁**承担。

8、河南**担保公司证明、收条、费用支付申请表各一份。目的证实2009年12月28日购**司代袁**归还了袁**借德益投资担保公司200万元款项的事实。

9、陈**2010年11月17日的收条及备注、实物入库、出库凭单。目的证实：2010年11月17日购**司付三门**有限公司钢材款3万元系代袁**付款，袁**仍欠兴**司钢材款253678.64元。

10、购**司于2009年12月1日支付天力混凝土100万元的相关凭证。目的证实：购**司所付100万元混凝土款项系袁**施工使用，应计算到购**司付袁**的总工程款中。

11、购**司缴纳税款的票据。目的证实购**司已代交税款4297330元，依合同约定税款不应计算在工程价款中。

12、袁**以中国航空港第七工程总队名义与郑州市管城区旭日物资站签订的《钢材购销合同》、代理人调查郑州市管城区旭日物资站法定代表人张**的笔录各一份。目的证实：袁**以中国航空港第七工程总队名义施工期间向郑州市管城区旭日物资站购买钢材，所购钢材送到了袁**在购丰生活广场的工地，至今袁**尚欠郑州市管城区旭日物资站钢材款2869824元未付，欠款本金及利息均应由袁**承担。

13、袁**以中国航空港第七工程总队名义与河南省**有限公司签订的钢材购销合同、代理人调查河南省**有限公司销售经理魏平均的笔录各一份。目的证实：袁**以中国航空港第七工程总队名义向河南省**有限公司购买钢材，所购钢材送到了袁**在购丰生活广场的工地，至今袁**仍欠盾**司钢材款71万元，欠款本金及利息均应由袁**承担。

14、袁**以三箭公司名义与郑州振**限公司签订的《劳务大清包施工合同》、灵宝购丰生活广场B、C结算明细、代理人调查郑州振**限公司张**的笔录各一份。目的证实：郑州振**限公司负责B、C区主体结构大清包，B、C区工程系由该劳务公司自带机械设备、施工设备实际施工，并不涉及远途施工费的问题。截止天**司起诉购**司时，袁**欠郑州振**限公司劳务费1622506.75元。天**司提起诉讼后，购**司分别于2010年9月20日、2011年1月28日两次共支付60万元劳务费给郑州振**限公司，这60万元应计入购**司已付的总工程款之中，剩余欠款本息及相关费用均应由袁**归还。

15、袁**以三箭公司名义与洛阳市**限责任公司签订的《劳务大清包施工合同》、袁**与洛阳市**限责任公司2011年4月27日签订的结算协议书各一份。目的证实：洛阳市**限责任公司承揽了购丰生活广场G区主体结构、建筑砌体、室内外墙抹灰等劳务大清包，G区工程系由该劳务公司自带机械设备、施工设备实际施工，并不涉及远途施工费的问题。袁**至今尚欠洛阳市**限责任公司工程款1690046元，该笔欠款应由袁**偿还。

16、代理人调查李*笔录、三门**民法院（2011）三刑终字第85号刑事裁定书各一份。目的证实：李*假冒中国航空港第七工程总队名义承揽灵宝购丰生活广场工程，与购**司签订了建设工程施工合同，合同签订后，李*个人投资作了施工现场绿化，篮球场，临时房（办公区用房），购置了办公用品（含电脑、空调等设施），在其因涉嫌诈骗被采取强制措施后，撤场时其承建的两个区已经干到三层封顶。李*并不放弃自己冒用中国航空港第七工程总队名义施工期间的工程款。619万元履约保证金是李*以中国航空港第七工程总队名义交纳的，该保证金的实际权利人为李*个人，天**司以及袁**均无权向购**司主张返还该款项。

17、购**司借袁**40万元及归还40万元款项的收据三份、进账单两份、转账支票存根一份、袁**收条一份。目的证实：购**司于2009年5月29日、2009年5月30日、2009年6月3日分三次向袁**借款40万元，2009年8月28日归还19万元，2009年8月29日归还2万元，2009年9月1日归还11万元，2009年12月10日归还8万元。购**司借袁**个人款项40万元早已归还，且这笔款项与原告无关。

被**公司向本院提交的证据与购丰公司提交的证据一致。

第三人袁**未向本院提交证据材料。

经庭审质证，被告购**司、三**司对原告天**司提交的证据均有异议。认为第一组证据1合同和补充协议虽客观存在，但不能证明原告的主张；2例会纪要没有签名，形式不合法，内容也不真实，不能代表是购**司的纪要；3、4与他公司无关，也不真实，且合同无效；5系复印件不能作为证据使用且与他们无关；6为无效合同；7无印章、无签字，形式不合法；8、9本身虽无异议，但合同时间不准确；10合同未实际履行，不能作为定案依据。认为第二组证据1鉴定报告中远途施工增加费根本没有发生不应计取、按约定应优惠总价款的7%而报告中未计算优惠数额、购**司代缴的税款应从总价款中扣除而未扣除、质量不合格部分不应计价、社保费不应计入工程价款、回填土、天棚抹灰与事实不符不应计取、多算工程量导致工程价款多计249.08万元、报告的结论是B、C、G区的总价款而天**司仅施工了部分工程，从报告中无法分辨天**司所施工的工程量及工程价款；2三份证言是伪证，不符合施工现场实际，现场未发生买土及远距离运土的情况，且三位证人均未出庭作证，不符合证据的要件，结算书没有制作依据且系单方所作，未经甲方或鉴定机构认可，不能作为定案依据；3合同约定人工费调整执行豫建设标（2008）2号文件，原告再以2009年文件要求进行人工费调差无依据，且鉴定报告对此已作出说明；4社保费按行业规定不应计入工程价款；5确认单不是对工程造价的确认，不能作为定案依据。认为第三组证据1确认单不是对工程造价的确认，不能作为定案依据；2没有造价部门认可的工程价款，甲方未加盖公章，且原告未提供原件，不能作为定案依据；3工程进度审核一览表未经三**司和购**司签字认可，也未加盖三**司和购**司的公章，签字人郭**不是甲方工作人员，不能作为认定工程进度及应付款的依据；4发文登记表不能证明工程进度及购**司拖欠工程款；5明细只是购**司与袁**之间算账的一个过程，而不是与天**司算账的过程，且并非最终结论，故此表不能作为天**司与购**司工程款结算的依据和计算工程进度款支付的依据；6该协议只能证明袁**借李**款项支付给郑州**公司，不能证明是由于购**司不支付工程款而造成的，协议系购**司与袁**所签，此时天**司还未介入，与天**司无关；7只能证实德**司、购**司、袁**之间的借款担保关系，袁**当时是航空港第七总队第九项目部负责人，因此与天**司无关，天**司无权以此主张任何权利，袁**有向其下属的大清包队伍支付工程款义务，其在担保公司借款正是其履行自己付款义务的体现，与购**司的付款与否无关；8利息计算表不正确，总价款、每月应付工程款、欠付工程款、月利率按3%计算均无依据，且缺乏证据支持，购**司超付了工程款，不存在欠工程款及应支付利息的情况。认为第四组证据F区工程款1664363.23元属实，但是已经支付371845元。认为第五组证据1付款明细未经购**司签字盖章确认，不能作为定案依据；2收据不能证明天**司向购**司交纳保证金；3债权转让通知是李*在人身自由受到限制、并受到胁迫的情况下违心所写，非其真实意思表示，且内容与实际不符，李*在接受法院调查时，明确表示要保留诉权，故不能作为定案的依据；4不能证实购**司借用了原告钢材，购**司事实上从未借用过原告钢材，借砖折款500元属实；5借款早已还给了袁**，购**司不欠袁**借款更不欠原告天**司任何款项；6袁**借德**公司的500万元，由于其违约不归还借款，最终已由担保人购**司代为还款500万及利息、担保费400余万元，对此袁**已认可，故该证据不能证明天**司的任何主张；7郑**公司钢材款、河**公司钢材款是袁**与他们所签合同，款项均应由袁**负责支付，与购**司无关，购**司无义务支付材料款，更无义务承担利息，袁**在德**公司的500万借款，购**司已连本带息代为偿还，故本息计算表不能作为证据使用。认为第六组证据来源不明，且没有证明效力，不能作为定案的依据使用。

第三人袁**对原告天**司提交的证据材料无异议。

原**公司对被告购**司提交的证据材料3无异议，对其余证据材料均有异议。认为证据1上诉状仅仅代表天**司当时上诉的一个理由，天**司在全国设立有多个分公司，但都是以总公司名义出现，各分公司都有总公司的印章，只是形式有所区别，本案所涉合同及起诉状上加盖的是太原分公司持有的印章；诉讼过程中的委托书等文件使用的是总公司的公章。认为证据2、16不真实；对证据4至17经认真详细的核实，丰*付袁**款明细中序号为2、11、44、49、77、81、96、97、112、114、123、126、150、164、195、196、203、204、211、212、222、225、231、234、235、238、248、249、251、252、253、256、257、258、259共计22354348.84元，购丰付款明细中序号为24、26、27、32、33、34、36、37项共计970000元及明细表后附注“以下10项袁**尚欠款明细”不予认可，其余予以认可，并确认实际收到被告支付的工程款为82705843.4元。

被**公司对被告购**司提交的证据材料无异议。

第三人袁**对购**司提交的证据材料的质证意见与原告天**司的质证意见一致。

本院认为

本院认为，原、被告提交的各方当事人均无异议的证据材料可以作为有效证据使用；鉴定报告及补充报告，虽然各方当事人均提出异议，但均未申请重新鉴定，且通过鉴定人出庭质证本院认为异议不能成立，故可以作为有效证据使用。对于原、被告提交的其余证据材料本院将结合庭审调查情况予以综合分析认定。

根据上述有效证据结合庭审调查，可以确认以下案件事实：2008年7月7日，被**公司与中国航空港建设第七工程总队（以下简称航空港第七总队）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：航空港第七总队为被**公司建设多层和高层住宅及底商，具体区块位置由购**司指定，总工程量约人民币3亿元，其中多层建筑工程量约人民币五千万，高层建筑工程量约二亿五千万元；上述指定区块建筑施工图纸范围内的全部工程（包工、包料、包进度、包安全、包质量），但不包括消防、空调、绿化、弱电安防、外墙保温、电梯、室外管网、桩基础（但包括相关特定专业的前期预埋）；开工日期多层计划于2008年8月7日开工，高层计划于2008年10月开工，以开工报告为准；竣工日期按不同区块的定额工期合理压缩后确定，详见总工期计划表；工程质量标准确保合格，争取“中州杯”，安全文明标准确保河南省级安全文明工地；合同价款约叁亿元。

2009年元月14日，购**司与航空港第七总队签订《补充协议》一份，主要内容为：原签订合同不变，航空港第七总队向购**司交纳现金600万元作为保证金，购**司将多层区域两个区块交给航空港第七总队施工，钢材由购**司供应，航空港第七总队垫资三层，三层封顶按原合同支付方法支付工程款，同时扣除钢筋价格，航空港第七总队决算时不再计取钢筋价差。高层区域钢材航空港第七总队自供；关于600万元保证金退还问题，每一个区主体封顶退还100万元，验收合格后7日内退还100万元。2009年2月23日，航空港第七总队任命袁**为航空港第七总队河南省灵宝市购丰生活广场第九项目部施工负责人，工程结束任命取消。同日，航空港第七总队与中国航空港建设第七工程总队灵宝市购丰生活广场第九项目部签订内部承包合同一份，主要内容为：工程名称灵宝购丰生活广场；工程内容多层、高层住宅及底商、酒店及公寓配套；工程承包范围多层和高层住宅及底商，具体区块位置由发包人指定；总工程量约为人民币3亿元，其中多层建筑工程量约人民币1亿元，高层建筑工程量约2亿元人民币；上述指定区块建筑施工图纸范围内的全部工程；承包人以包工、包料、包进度、包质量、包工期、包**施工、包安全、包验收合格的方式承包，但不包括消防、空调、绿化、弱电安防、外墙保温、电梯、室外管网、桩基础、防水（但包括相关特定专业的前期预埋）；开工日期多层、高层均以开工报告为准（进场开工）；竣工日期按不同区块的定额工期压缩后确定，详见总工期计划表；工程质量标准确保合格，争取“中州杯”，安全文明标准确保河南省级安全文明工地；合同价款约叁亿元。袁**代表中国航空港建设第七工程总队灵宝市购丰生活广场第九项目部在合同上签字，合同签订后，袁**带领施工队进入购丰生活广场B、C区进行施工。

2009年5月7日，灵*市**限责任公司（以下简称丰**司）就灵*购丰生活广场G区建设工程项目，委托袁**作为项目经理，做为项目实施负责人，自负盈亏，并特别授权：工程预决算，工程款支取结算，对工期、质量、安全、成本的全面控制，由袁**签署本工程的一切业务合同、文件，我公司予以认可。2009年6月5日，丰**司与灵*市丰基建筑公司购丰生活广场第一项目部签订建设工程施工合同一份，主要内容为：工程名称灵*购丰生活广场；承包范围G区图纸范围内的工作内容，包括相关特定专业的前期与过程中的预埋，但不包括消防、空调、监控、暖通、电梯、绿化、防水、外墙保温及室外管网等分项工程；若G区能够按合同规定顺利完成，可以考虑AH区的施工任务；开工日期2009年5月26日；竣工日期2009年10月25日；合同工期总日历天数150天；工程质量标准合格争创“中州杯”；合同价款以工程决算为准，材料价格涨幅5%范围内不予调整，5%涨幅以上协商调整，其它按政策规定调整。袁**代表承包人灵*市丰基建筑公司购丰生活广场第一项目部在合同上签字，后袁**进入G区施工。

2009年9月11日购**司与袁**签订补充协议，内容为：袁**承诺B、C区工程在10月31日前必须解除与航空港之间的合同、协议，购**司给予协助；另袁**承诺G区工程在9月30日前解除与丰**司之间的合同。

此后，购**司与三**司签订建设工程施工合同一份，主要内容为：工程名称灵宝购丰生活广场；工程内容灵宝购丰生活广场B、C、F、G区施工图范围内的全部土建、安装工程，总建筑面积约135000m2，其中B区建筑面积35992m2，C区建筑面积35540m2，F区建筑面积30149m2，G区建筑面积31760m2；工程承包范围B、C、F、G区施工图范围内的全部土建、安装工程，包括相关特定专业的前期与过程中的预埋，购**司指定分包的工程（甲委工程）除外；开工日期F区2008年8月25日，G区2008年11月10日，B、C区2009年5月10日；竣工日期F区2010年5月25日，G区2010年6月10日，B、C区2010年8月10日；工程质量标准合格，争创“中州杯”；合同价款为可调价合同，各区工程总价款最终以工程决算为准。合同注明的签订日期为2008年8月20日。同时三**司与张**签订“湖北三**限公司内部承包合同”一份，主要内容为：项目名称灵宝市购丰生活广场B、C、F、G四区；项目地点灵宝市五龙路与尹溪路交叉口；工期要求2008年8月7日至2010年7月1日；质量等级合格；承包范围为乙方（张**）必须依据甲方（三**司）与建设单位签订的工程承包合同（含补充合同）以及设计图纸所确定的全部内容，全面完成项目施工任务；目前项目进度情况为F、G区框架封顶，其中F区砌体填充完成；C区2009年12月底框架封顶；B区2010年元月底框架封顶。合同未注明签订时间，该合同签订后未实际履行。

2010年3月9日湖北三箭**购丰项目部与河南天**限公司灵宝项目部签订内部承包合同一份，主要内容为：工程名称灵宝购丰生活广场；工程内容B、C、G区多层住宅及底商；工程承包范围B、C、G区多层住宅及底商，总工程量约为人民币1.2亿元，上述区块建筑施工图纸范围内的全部工程（包工、包料、包进度、包质量），但不包括消防、空调、绿化、弱电安防、电梯、室外管网、桩基础和天桥入户门、总配电箱盘前（但包括相关特定专业的前期预埋）；开工日期多层开工3月26日（进场开工）；竣工日期G区竣工时间2010年6月30日，B、C区竣工时间2010年7月30日；合同价款暂定壹亿贰仟万元人民币（以结算为准）；湖北三箭**购丰项目部收取总工程造价7%作为管理费，工程总造价以决算价为准；付款方式完成±0上三层付实际完成量的80%，其余按月进度每月25日提供已完工程量报表，工程师在收到后7日内予以确认，次月5日前支付。湖北三箭**购丰项目部收到款扣除管理费于当日或次日及时全额付给河南天**限公司灵宝项目部（不得以任何理由扣押），河南天**限公司灵宝项目部收到款后必须确保民工工资，杜绝不必要的事情发生，如有损湖北三箭**购丰项目部形象，河南天**限公司灵宝项目部必须作出经济赔偿，按情节1万元起步；工程结算工程取费按照Ⅱ类标准取费，工程造价土建按河南省建筑和装饰工程单位综合基价（2002年版）、安装按河南省安装工程单位综合基价（2003年版）、三门峡市定额站发布的材料价格信息计算下调7%后结算，河南天**限公司灵宝项目部的营业税及附加税由湖北三箭**购丰项目部负责代缴，并向河南天**限公司灵宝项目部提交完税凭证（工程造价预算计税金），人工费调整执行豫建设标（2008）2号文。袁**代表河南天**限公司灵宝项目部在合同上签字。

在合同履行过程中，因工程款支付问题发生争议，原告遂起诉来院，2010年10月19日经本院主持调解，原、被告均同意解除合同并同意对已完成工程造价进行鉴定。本院依法委托河南至正工程技术**公司对B、C、G区已完工程造价进行鉴定，2011年9月6日，河南至正工程技术**公司出具豫至正司鉴（2011）第003号工程造价鉴定报告，结论为B、C、G区已完工程造价为72050084.03元。该鉴定结论在鉴定机关征询意见后，原告对鉴定结论提出异议，后河南至正工程技术**公司针对原告对灵宝购丰生活广场B、C、G区工程造价司法鉴定中工程量及定额套用提出的问题，会同三门峡市基本建设标准定额管理站、原告作出洽商，之后进行了补充鉴定。2012年1月14日河南至正工程技术**公司出具豫至正司（2012）价鉴字第001号工程造价补充鉴定报告，结论为该工程的社会保险费为2457961.66元；天棚抹灰、阳台金属栏杆安装造价为511375.71元；C区的4#、5#、6#楼塑钢窗现场勘验后又完成部分造价为169225.68元；分包项目的分包费用为36000元。根据河南至正工程技术**公司的鉴定报告及补充报告，B、C、G区已完工程总造价为72766685.42元（已扣除合同约定的管理费—工程总造价的7%即5400543.95元）。

另查明：丰**司没有建筑施工资质，灵宝**筑公司购丰生活广场第一项目部、航空港第七总队河南省灵宝市购丰生活广场第九项目部、湖北三**限公司购丰项目部、河南天**限公司灵宝项目部均未进行工商登记；以袁**为代表的河南天**限公司灵宝项目部在购丰生活广场B、C、G区施工的同时，也参与了F区部分工程施工，经结算F区工程款为1664363.23元，被**公司对欠F区工程款1664363.23元予以认可，但提出已偿还371845元；庭审中原告认可被告已付工程款为82705843.4元。

本院认为：被告购**司的购丰生活广场项目建设施工合同，无论其与航空港第七总队还是丰**司签订时，第三人袁**始终是施工方项目经理。因航空港第七总队、丰**司不符合承包建筑工程的法定条件，2009年9月11日购**司与袁**签订协议要求袁**承诺必须解除与航空港第七总队、丰**司的施工合同，合同解除后购**司将与新的施工单位在国家建设法律、法规条件下，合情合理的重新签订合同。在此情况下，购**司与三**司签订建设工程施工合同，合同注明的签订时间为2008年8月20日，合同内容涵盖了购**司与航空港第七总队、丰**司的合同内容，该合同的签订表明三**司全部承继此前购**司与航空港第七总队、丰**司所签订合同的权利义务。2010年3月9日，三**司购丰项目部又与天河**项目部签订内部承包合同，由天河**项目部承包购丰生活广场B、C、G区工程，第三人袁**仍为天河**项目部经理，据此天河**项目部也全部承继了此前袁**以其他公司项目部经理身份参与购丰生活广场B、C、G区及F区工程施工的权利和义务。

《中华人民共和国合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款的；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被**公司将其承包的全部工程转包给天**司违反法律规定，且天**司灵宝项目部未进行工商登记，不具有民事主体资格，故湖北三箭**购丰项目部与河南天**限公司灵宝项目部签订的内部承包合同应为无效合同。由于河南天**限公司灵宝项目部已按合同约定完成了部分施工，且经双方同意解除了合同并将已完工程予以交付，所以，可参照该合同的约定结算工程价款。因天**司灵宝项目部不具有民事主体资格，故其权利义务均应由天**司行使和履行，现天**司作为原告主张B、C、G区已完工程及F区所干工程的价款并无不当。被告关于原告只施工了部分工程，无权对整个工程主张工程款，案件对整个工程进行鉴定不当的抗辩理由与事实不符，本院不予支持。

关于社会保险费2457961.66元，属于工程取费定额中的间接费用，是工程造价的组成部分，应计入工程总造价之中。

关于原告主张的钢材价差400万元，2010年1月3日的“购丰生活广场B、C、G区主体结构工程造价确认单”中虽已明确“双方协商决定钢材价差调整增加400万元”，但被告对此提出异议，认为确认单上没有被告公司的印章，李**的签字不能代表公司，且原、被告双方均未实际认可该造价确认单所确认的全部内容，而是选择由鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构在鉴定过程中已对原材料价格进行了调整，故原告主张该400万元钢材价差理由不足，本院不予支持。

关于鉴定报告中所涉及的远途施工增加费问题，因天**司及劳务清包**程有限公司、洛阳市**限责任公司均为外地企业，故鉴定报告计取远途施工增加费并无不当。二被告关于不应计取远途施工增加费的辩解理由不足，本院不予支持。

关于7％管理费应否从工程款中扣除问题，被**公司将其承包的全部工程转包给天**司违反法律规定，故合同约定其收取天**司管理费的行为也不应得到保护，7%的管理费5400543.95元不应从工程款中予以扣除。

根据河南至正工程技术**公司的鉴定报告及补充报告，B、C、G区已完工程总造价为75224647.08元（鉴定报告结论72050084.03元＋补充报告工程造价716601.39元＋补充报告社会保险费2457961.66元），加上鉴定报告已经扣除的管理费5400543.95，工程总价款应为80625191.03元；原告所干的F区部分工程价款1664363.23元，合计原告应得工程款为82289554.26元。

关于双方存在争议的被告提供的“袁**工程付款明细”中丰**司付袁**款明细中序号为2、44、49、96、97、112、114、123、126、150、164、195、196、203、204、211、212、222、225、231共20笔计款2390000元，根据原告天**司、被**公司和B、C区水电队于2010年9月30日签订的补充协议“三**司抽取2080360元的收据在已付工程款中扣除，天**司不再计取水电安装费”的约定，其中的2080360元应从已付款数额中扣除，其余309640元应计算为三**司已付工程款；双方争议的丰**司付袁**款明细中序号为77、81、234、235共4笔计款80万元，丰**司已实际支付，且有袁**签字认可的收据为证，故应当计算为已付工程款；双方争议的丰**司付袁**款明细中序号为11（付天力混凝土款）、249（付陈**钢材款）共2笔计款103万元，丰**司已实际支付，根据丰**司与以袁**为代表的丰**司购丰生活广场第一项目部的合同约定，及原告出具的“关于查灵宝**限责任公司账务情况说明”，可以认定以袁**为代表的施工方应承担天力混凝土及陈**钢材款的付款责任，故该103万元应计算为已付工程款；双方争议的丰**司付袁**款明细中序号为238、259（均为付张**工程款）共2笔计款60万元，丰**司已实际支付且根据被告购**司提交的证据材料可以认定以袁**为代表的丰**司购丰生活广场第一项目部尚欠以张**为代表的郑州振**限公司劳务费一百余万元，在原告天**司与被**公司合同解除后，以张**为代表的郑州振**限公司又为被告购**司干劳务，购**司应付张**劳务费193527.10元，因此丰**司付款60万元中扣除购**司应付的193572.10元，下余406472.9元应计算为已付工程款；双方争议的丰**司付袁**款明细中序号为248（3、4号变压器电费）、257（电线款）共2笔计款14185.84元，购**司已实际支付，且购**司提交的证据可以证实此开支应由袁**支付，故该14185.84元应计算为已付工程款；双方争议的购**司付袁**款明细中序号为26、27、32、33、34共5笔（均为付德益担保公司利息款）计款21万元，购**司已实际支付，且根据2009年9月10日购**司与袁**签订的“协议书”约定袁**应承担800万元借款三个月的利息（月利率1％），故该21万元应计算为已付工程款；双方争议的购**司付袁**款明细中序号为36、37共2笔计款75万元（李**借款利息），购**司已实际支付，且有袁**签字认可的收据为证，在原告提供的第五组证据中原告已对该两笔款项进行了确认，故应当计算为已付工程款；双方争议的购**司付袁**款明细中序号为24（B区混凝土质量问题罚款）计款10000元，有购丰广场工程部及项目监理部的签章为证，且在原告提供的第五组证据中原告已对该笔款项进行了确认，故该10000元可以计入已付工程款之中。综上，被告提供的“袁**工程付款明细”中除原告天**司认可的项目外，上述项目共计计款3530298.74（309640＋800000＋1030000＋406472.9＋14185.84＋210000＋750000＋10000）元应计算为已付工程款。

关于税金问题，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》和《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》的规定，购**司作为代扣代缴义务人，有权从本案工程款总额中代扣代缴相关税金。被告购**司提交的缴纳税金的票据中，仅有2010年11月2日、2011年3月15日共4张代扣代收税款凭证（编号分别为0307816、0307817、0311003、0311004，金额分别为1132075.47元、867924.53元、168300元、129030元）显示购**司代缴税款2297330元，其余票据本身均无法显示所缴纳的税款为代缴，故被告购**司代缴的税款应认定为2297330元，此款应从应付工程款中予以扣除。

关于工程款中应否扣除5％质量保证金问题，2010年10月19日经本院主持调解，原、被告均同意解除合同并将已完工程予以交付，此时即进入保修期。湖北三箭**购丰项目部与河南天**限公司灵宝项目部签订的内部承包合同第11条约定：“5％保修金按国家规定，按投资方与甲方的保修金返还合同为准执行”，购**司与三**司签订的“工程质量保修书”第五条约定：“保修期满一年之日起14日内，如无质量问题发包人退还工程保修金40％，保修期满三年之日起14日内，如无质量问题退还保修金40％，保修期满五年之日起14日内，一次性结清全部保修款”。根据上述约定可以确认，工程质量保修金返还的最长年限为满五年后；质量保修金在保修期满一年后开始支付，而不是保修期满后一年开始支付，在质量保修期满5年后14天内，将剩余保修金全部返还。2010年10月19日进入保修期，现保修期已满3年，被告也无充分证据证实工程存在质量问题，故被告应返还保修金80%。B、C、G区已完工程总价款为80625191.03元，根据双方合同约定，质保金应为4031259.55元（80625191.03元×5％），被告应退还质保金的80％即3225007.64元，其余806251.91元应予扣留。

综上，原告应得工程款为82289554.26元（B、C、G区80625191.03，F区1664363.23元）；被告已付工程款为89339724.05元（原告认可的已付工程款为82705843.4元、“袁松岭工程付款明细”中除原告天**司认可的项目外应计算为已付工程款的3530298.74元、被**公司代缴的税款2297330元、应扣留的质保金806251.91元），被告已经超付工程款7050169.79元。故原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求依法不予支持。

关于原告主张的工程保证金问题，虽然被告购**司否认收取619万元保证金，但原告及第三人提供的3份“袁松岭工程付款明细”（原告及第三人称系被告购**司提供给他们，购**司对此予以否认）显示被告收取了619万元的工程保证金，加之被告购**司在原一审中“保证金619万元不是天**司缴纳的，其要求返还是不合理的”及在上诉状中“该619万元保证金并不是被上诉人交纳的，而且上诉人已返还了其中300万元”的陈述，可以认定被告购**司收取了619万元保证金。该保证金是施工方基于本案所涉工程而交纳的，现工程的权利义务都转移给了原告，所以原告主张被告返还该款，理由正当，应予支持。至于以李*名义交纳的保证金，由李*与原告另行处理。关于原告请求支付的保证金利息问题，因原告与被**公司及三**司与购**司之间对此款的返还时间均没有明确约定，故该款的利息应从起诉之日，即从2010年9月15日起按照中**银行同期同类贷款利率的计算办法计付至本判决确定的付款之日止。

关于被告借用原告的材料款（含钢材1087699.35元、砖500元）及借款40万元问题，被告否认借用钢材，但对借用砖款500元及借款40万元无异议，并称40万元借款已经归还。但原告及第三人提供的3份“袁松岭工程付款明细”（原告及第三人称系被告购**司提供给他们，购**司对此予以否认）显示被告借用原告钢材296吨价值1087699.35元，结合原告提供的有被告购**司材料库工作人员签名的收条及出库单可以认定借用钢材的事实。被告购**司提交的证据17可以证实已经归还了借款40万元。故被告购**司应归还借用材料款1088199.35元。因双方对借用材料款未约定利息，故应从起诉之日2010年9月15日起按中**银行同期同类贷款利率计付该款的利息。

关于原告要求被告支付欠郑州**限公司钢材款2869824.78元的利息321598.5元、河南**限公司钢材款710000元的利息79564元问题，其理由为2010年1月5日被告谎称归还了该两笔钢材款，并依此抵顶其应支付的工程款，但其提供的证据无法证明该观点，且购丰公司庭审中出具的付款明细上并未显示支付该两笔钢材款，本院（2013）三民二初字第5号民事判决也确认原告应为债务人，在本院反复释明的情况下原告也未就（2013）三民二初字第5号民事判决中所涉及的欠郑州**限公司钢材款2869824.78元问题在本案中主张权利，故原告要求被告承担该欠款利息的依据不足，本院不予支持。

原告要求被告赔偿因其不能及时付款导致向第三人支付砼款而受到的损失50万元，因原告所提供证据不能充分证明被告不付款与原告赔偿损失之间存在必然的因果关系，故其该项请求本院依法不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告灵宝市购**责任公司应于本判决生效后十日内返还原告保证金619万元，并从2010年9月15日起按中**银行同期同类贷款利率计付该款的利息至本判决确定的给付之日止；

二、被告灵宝市购**责任公司应于本判决生效后十日内偿还借用原告材料款1088199.35元，并从2010年9月15日起按中**银行同期同类贷款利率计付该款的利息至本判决确定的给付之日止；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费220399元，保全费5000元，共计225399元，由原告河**有限公司承担200000元，由被告灵宝市购**责任公司承担25399元。

如不服本判决，可于本判决送达之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一三年十二月二十日