上诉人路XX与被上诉人路YY建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人路XX与被上诉人路YY建设工程施工合同纠纷一案，义**民法院于2010年7月10日作出（2009）义民初字第12号民事判决，路YY、路XX均不服，向本院提起上诉。本院于2010年11月8日作出（2010）三民三终字第509号民事裁定，撤销义**民法院（2009）义民初字第12号民事判决，发回重审。义**民法院重审后作出（2013）义民初字第13号民事判决，路XX不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：1、义马**程公司成立于1984年，系法人企业，2003年11月被义**商局吊销营业执照，被告自1990年起担任该公司经理至今。

2、2000年8月至2003年11月，二**司先后承建义马**办事处办公楼、住宅楼、义马**办公室改造、义**料公司住宅楼、义**料公司住宅楼四项工程。在上述四项工程施工中，二**司将部分工程转包给原告，原告组织民工进行部分工程的施工。

3、依照2004年1月6日本院千秋法庭对原、被告的询问笔录，原被告确认：千秋路办事处住宅楼2-4层总建筑面积为2，098.80平方米，每平方米单价70元；一层建筑面积523.81平方米，每平方米30元。千秋路办事处办公楼建筑面积为154.44平方米，每平方米单价70元；饲**司家属楼总建筑面积2，460平方米，每平方米70元。以上工程经三门峡世**询有限公司鉴定工程造价为345，585.10元。

4、经三门峡世**询有限公司鉴定，义**料公司基础造价为23，147.80元。

5、经三门峡世**询有限公司鉴定，桩基、基础梁**及基础三七灰土增加的费用为20，686.13元。

6、根据被告自认情况及三门峡黄河建设工程造价编审事务**任公司出具的基建工程结算编制报告，义马市水利局办公楼改造、装修人工费用为23，691.44元。

7、路YY组织工人为二**司拆除义**材公司仓库，该部分造价经三门峡世**询有限公司鉴定，整体拆除仓库合价9，348元。

8、路YY组织工人为路XX、路**、徐**装修房屋，根据刘**证言和原告提供的义马市人民法院（2003)义民初字第391号民事调解书确认，除诉讼前路YY已支付给以刘**为代表的工人500元外，尚欠7，876元，故路YY组织刘**等人为路XX、路**、徐**等装修房屋，应按8，376元计算。

9、依据三门峡世**询有限公司的鉴定报告，原告路YY代购材料的劳务费为7，751.88元，参与工程管理应得工资16，000元。

10、工程结束后，原被告双方因工程款支付等发生纠纷，并于2004年8月26日到本院起诉，经一审、二审、发还重审，（2005）义民一初字第15号判决、(2008）三民三终字第52号判决最终确认，（1）原告路YY代被告购建材，支付材料款672，120.72元；（2）被告承认燃料公司工地尚欠原告35，381元；（3）被告认可原告手中46，872.60元购材料款未付。

被告在以前的诉讼中，主张已预付给原告1，171，561.50元，但（2008）三民三终字第52号判决书对三门峡黄河建设工程造价事务所的编审报告所依据的票据审核后，扣除了76，545元的票据，故依此判决，被告至多预付给原告1，095，016.50元。原审和重审中，经对（2008）三民三终字第52号判决中原被告工程材料款支付情况进行审核，票号为0014248，金额为40，800元；票号为0012282，金额为5，000元的两张票据，由于没有原告路YY的签字，应从路XX支付给原告路YY的工程材料款中扣除。综上，被告预付给原告的款项应按1，049，216.50元认定。

一审法院认为

原审法院认为：义马**程公司将承建的部分工程转包给原告进行施工，应当支付相应的工程款等费用。依照（2008)三民三终字第52号判决，该判决确认义马**业局出具的二**司债权债务由被告路XX负担，故路XX可以作为被告承担责任。

依据本案有效证据，被告应当支付给原告的款项应为1，208，960.65元。按照（2008）三民三终字第52号判决分析，被告主张已支付给原告款项1，171，561.50元。但经中院审理扣减了76，545元，本院原审和重审认为应再对其中两张合计为45，800元的票据进行扣除，故应认定被告已支付给原告1，049，216.50元。据此，被告还应再支付给原告各项费用应为159，744.15元。

被上诉人辩称

关于被告辩称原告起诉超过诉讼时效的问题，因此前双方当事人因为工程款问题已经提起过诉讼，均多次主张权利，故不宜认定本案原告超过诉讼时效。

本院认为

原告要求被告从2001年7月1日起支付拖欠工程款利息，但未提交相关证据，本院认为应从原告起诉时即2008年11月26日开始计算为宜。原告要求被告另外支付材料采购费2，565.61元、看场二人工资22，200元等，因无证据证明，不予支持。关于原告要求被告支付义马**办事处办公楼、住宅楼，饲料公司家属楼室外工程工程款的主张，因本案中双方并未对室外工程约定另外计价，且被告认为约定的每平方价格已包含这些工程的施工，在原告无其他证据支持其主张的情况下，本院支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、被告路XX应当于本判决生效后十日内支付原告路YY工程款、人工费、代购材料费等合计159，744.15元，并从2008年11月26日起按照中**银行同期贷款利率承担相应利息。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6，506元，鉴定费用8，000元，由原告路YY负担7，833元，被告路XX负担6，673元。

宣判后，路XX不服，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定事实（3）错误，对被上诉人施工的建筑面积主要依据2004年1月6日义马市人民法院千秋法庭的询问笔录认定，实际上，当初我在接受法庭询问时对被上诉人施工的面积并不能确定，只是根据图纸设计的面积回答。2004年8月6日，三门峡黄河建设工程造价编审事务所在制作《基建工程结算编制报告》时进行了现场勘验，最终确定的建筑面积比询问笔录的面积少。一审判决应当按照实际的工程量计算被上诉人的工程款。2.一审判决认定事实（4）、（5）错误。义**料公司工程70元的人工费包含了基础、桩*、地面工程等，一审判决另行计算基础、桩*的人工费是错误的。3.一审判决认定事实（7）错误。义**材公司仓库拆除工程，由被上诉人完成，所拆下的材料也由被上诉人拉走。我并未经手，也未获利，我不应支付拆除费用。4.一审判决认定事实（8）错误。路YY组织工人为我装修房屋，工人的工资我已支付。5.一审判决认定事实（9）错误。被上诉人并没有代购材料及参与工程管理，我不应支付相应的费用。6.对于票号0014248的40800元及票号0012282的5000元，两张票据均是被上诉人亲笔书写，一审判决以没有被上诉人签名为由不予认可，是错误的。

（二）三门峡世**询有限公司制作的三世鉴字（2009）001号鉴定报告，不能作为证据采信。1.该鉴定机构在作出鉴定时，不具备鉴定的资格。2.司法鉴定委托书的鉴定目的和要求超出了司法鉴定案件移送表中的鉴定目的和要求。3.鉴定程序不合法，鉴定材料没有经过质证。综上，请求依法改判上诉人不支付路YY工程款、人工费、代购材料费等159744.15元。

被上诉人路YY辩称：（一）对于被上诉人所干三项工程的建筑面积。一审判决按照义马市人民法院千秋法庭的询问笔录认定符合客观事实。三门峡黄河建设工程造价编审事务所制作的《基建工程结算编制报告》是不客观的，并且是路XX单方委托，不应采信。（二）关于饲料公司工程变更造价及增加的人工费。上诉人称70元的人工费包含基础、桩*、地面工程等没有相关证据证明。根据公平原则及建筑行业相关规定，增加或变更的工程所产生的费用均应由发包方或总承包方承担，本案实际总承包人为路XX，故基础费用、变更费用应由路XX承担。（三）对于拆除义**材公司仓库工程。上诉人称路YY将拆下的门窗、钢筋等材料拉走，没有证据证明。（四）对于装修房屋的费用。一审庭审时，路YY已提交了刘**、刘**的证明、工程量计算单及调解书等证据，路XX应支付人工费8376元。（五）对于代购材料、施工管理费。根据（2011）三民再字第00042号民事判决书记载，可以认定路YY代购材料的事实。路YY不仅对施工现场进行监工，也对现场以外的其他工作进行了管理，因此路XX支付代购材料的劳务费及管理工地的管理费符合客观事实。（六）对于票号0014248的40800元及票号0012282的5000元，没有路YY的签字，不应作为证据使用，路YY也没有收到这两笔款项。（七）三门峡世**询有限公司制作的三世鉴字（2009）001号鉴定报告，应作为定案的依据。该鉴定报告的鉴定机构是在人民法院所提供的名册中选择的机构，是经人民法院指定，鉴定人员出庭接受了双方的质询，程序合法，并且鉴定并未超出鉴定申请的范围，应作为定案的依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：一、关于被上诉人给上诉人施工的三项工程的建筑面积。双方当事人在千秋法庭接受询问时，上诉人对千**事处住宅楼、办公楼、饲料公司家属楼三项工程的建筑面积及每平方米单价进行了陈述，被上诉人对此予以认可，没有异议。现上诉人认为原陈述的建筑面积不准确，三门峡黄河**所有限公司制作《基建工程结算编制报告》时，现场勘验确定的建筑面积较少，应按该建筑面积计算被上诉人的工程款。因该《基建工程结算编制报告》是上诉人路XX单方委托鉴定，对该鉴定报告中确认的建筑面积没有其他证据相互印证，不足以推翻上诉人之前自认的建筑面积，故原审判决该事实的认定并无不当。

二、关于上诉人是否应单独支付义**料公司工程基础造价23147.80元和桩基、基础梁、三七灰土增加的费用20686.13元的问题。双方对这两项工程施工的基本事实无异议，但对于该两项费用是否包含在每平方米70元人工费中，被上诉人路YY称不包含在每平方米70元的人工费中，上诉人路XX称包含在每平方米70元的人工费中，可是双方均不能提供证据证明自己的主张。对于该两项工程费用是否包含在每平方米70元中，双方约定不明，均应承担责任，故该两项费用由由双方共同分担，即各分担21916.97元。

三、关于义**材公司仓库拆除工程。上诉人路XX认可路YY施工，称用拆下的材料抵顶工资，因此，应当举证证明拆下的材料由路YY拉走，如不能证明，应承担不利的后果。现有证据不能证明被上诉人路YY拉走了拆下的材料，故上诉人称不应支付被上诉人拆除费的主张，依据不足，本院不予支持。

四、关于被上诉人路YY组织工人给路XX、路**、徐**装修房屋的工程款。上诉人认可被上诉人组织工人为其装修房屋，但认为工人的工资已经支付。因该装修工程是由路YY组织的工人，上诉人应与路YY进行工程结算，向路YY支付工程款，而现有证据不能证明上诉人已与路YY结算、付款，故上诉人认为不欠装修费的理由不能成立，本院不予支持。

五、关于路YY代购材料劳务费及参与工程管理工资。从路YY提供的证据可以看出路YY代购了部分材料和在工程施工中处理了一些事务。该行为视为一种委托行为，因双方在一起施工时间较长，代购材料数量较多，参与工程管理处理的事务较多，上诉人应当支付相应的费用。上诉人称被上诉人没有代购材料及参与工程管理与事实不符，本院不予支持。

六、关于票号0014248的40800元及票号0012282的5000元的票据问题。对该两份收据，路YY称是其书写，但没有收到款项。因该两份收据没有收款人签名，欠缺收据的重要要件，上诉人也没有其他证据证明该两笔款项已付，故对该两份收据本院不应认定。

七、关于三门峡世**询有限公司出具的鉴定报告，因该鉴定机构是人民法院根据鉴定人名册对外进行的委托，鉴定程序并不违反法律规定。故上诉人称该鉴定报告不能作为证据采信的理由不足，本院不予支持。

综上，原审判决对部分事实处理有误，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持义马市人民法院（2013）义民初字第13号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

二、变更义马市人民法院（2013）义民初字第13号民事判决第一项为：上诉人路XX应于本判决生效后十日内给付被上诉人路YY工程款、人工费、代购材料费等共计137827.19元及利息（从2008年11月26日起按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的付款之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3495元，由上诉人路XX负担2995元，被上诉人路YY负担500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年十月十五日