河南涧**限公司与熊**、张**、洛阳市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南涧**限公司（以下简称涧**司）与被上诉人熊**、张**、洛阳市**限公司（以下简称奥**司）建设工程施工合同纠纷一案，熊**、张**于2013年7月24日向伊川县人民法院提起诉讼，请求：1、依法解除原告与涧桥**川项目部于2012年4月29日签订的施工承包协议；2、判令涧**司支付工程款481379.45元及逾期付款利息；3、判令涧**司返还熊**、张**工程保证金200000元；4、判令涧**司赔偿给原告造成的其他各项损失计435575.78元；5、判令奥**公司在未付款范围内承担付款责任；6、本案诉讼费用由被告承担。原审法院审理后于2014年6月22日作出（2013）伊**初字第126号民事判决，涧**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人涧**司的委托代理人张**，被上诉人熊**、张**到庭参加了诉讼，被上诉人奥**司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：二原告系合伙关系。2012年3月15日，奥**司与涧**司签订《建设工程施工合同》，约定奥**司将伊川县吕店阳光花园工程交给涧**司包工包料承建，建筑面积约180000平方米，工程价款以最终结算价为准，工程期限多层300天、高层540天，合同并对通用条款和专用条款作了明确约定。2014年4月13日，涧**司出具委托书，授权其单位内部机构河南涧**限公司伊川县**项目部（以下简称涧**司伊川项目部，负责人沈**）开立涧**司伊川项目部账户，涧**司承诺因该账户的开立、变更、撤销、使用而产生的所有违法责任，均由涧**司承担。2012年4月29日，涧**司伊川项目部与二原告签订《施工承包协议》，约定涧**司伊川项目部将承建的伊川县吕店阳光花园工程9000平方米包工、包料分包给二原告承建，建筑结构多层2栋，均为七层，砖混结构8#、9#楼，合同价款以最终结算价为准，工期180天，开工时间以涧**司伊川项目部通知为准，原告签订合同成立应向涧**司伊川项目部交付保证金每幢100000元保证金，并在合同的通用条款中对合同价款作出明确约定“依据施工图纸、设计变更、技术核定单、现场签证计算工程量。按《（2008定额）》下浮6%（包括现场签证价款计取6％）水电安装下浮8％，及相关配套文件、以实结算。材料价款按洛阳市建筑工程信息指导价和伊川县建筑工程信息指导价计取，缺顶材料按市场价计取。人工费按政策性文件规定执行。税金由乙方交纳。”2012年5月4日，原告带领工人进驻约定的施工工地开始施工。2012年5月13日，涧**司伊川项目部给原告张**出具200000元工程保证金收据。2012年6月1日，原告通过中**银行将100000元保证金交到涧**司账户上。2012年6月2日，原告又通过中**银行将100000元保证金汇到沈**账户上。2012年7月20日，原告给涧**司伊川项目部送达拨款申请单，申请5#楼±0.000以下工程量工程款拨款396766.86元和变电柜基础工程量造价25672.46元。2012年7月22日，二原告给涧**司伊川项目部送达停工报告单，载明“涧**团伊川县吕店镇新型社区5#楼已完工±0.00以下工程量，现停工等待甲方按照甲乙双方合同付款。停工待付款时间三天以内，如三天以内不能按合同付款，所造成的一切后果全部由甲方负责，特此报告。”同天，涧**司伊川项目部收到该停工报告单，但在规定时间内未给付工程款，工程被迫停工。2012年9月23日，原告大批工人撤出工地。留下部分工人在工地看守已经购买尚未使用的原材料砖、灰、砂、水泥、钢筋等。另查明：原告施工的工程量价款，经洛阳市蓝**有限公司蓝评字（2013）第110号价格评估报告书评估认定5#楼正负0.00以下已完工工程价款466889.63元（其中水电安装部分为1457.37元），变电柜基础已完工工程价款为14489.82元，二原告因被迫停工所造成的损失为435575.78元，合计为916955.23元。涧**司已向该院提起要求被告奥**司给付工程款纠纷诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：涧**司在与奥**司签订的《建设工程施工合同》基础上与二原告签订的《施工承包协议》，均系各方的真实意思表示，该合同已经成立且已实际履行，被告涧**司与二原告均应按照合同约定全面履行。但被告涧**司与被告奥**司因工程款纠纷已经进行诉讼，且被告奥**司已经与被告涧**司实际上终止合同，导致被告涧**司与二原告已无法履行合同，现二原告要求解除与被告涧**司签订的《施工承包协议》，理由正当，该院予以支持。基于上述合同的解除，二原告要求被告涧**司退还工程保证金200000元并赔偿损失435575.78元，理由正当，证据充分，该院予以支持。被告涧**司辩称根本没有收到二原告缴纳的工程保证金，但未提交相反证据证明二原告所提交的银行现金交付单和转账凭证确与其无关，故对其辩解，该院不予采纳；被告涧**司辩解二原告的损失过高，且洛阳市蓝**有限公司蓝评字（2013）第110号价格评估报告书作出的停工损失435575.78并不属实，且要求对停工损失进行重新鉴定，对此，该院认为，本案在审理过程中，二原告提出对所施工的工程量及停工造成的其他损失进行评估鉴定，该院根据原、被告自愿选择的洛阳币蓝诚价格评估事务所有限公司，依法委托洛阳市蓝**有限公司进行鉴定，该鉴定机构的选定系原、被告自愿选择，被告涧**司并未提交相关证据足以反驳上述鉴定结论，故其申请重新鉴定的理由不足，该院不予支持。二原告要求被告涧**司支付其承建的工程款481379.45元，证据充分，该院予以支持，但关于工程款的数额，依据原、被告签订的《施工承包协议》约定，“依据施工图纸、设计变更、技术核定单、现场签证计算工程量。按《（2008定额）》下浮6％（包括现场签证价款计取6％）水电安装下浮8％，及相关配套文件、以实结算。材料价款按洛阳市建筑工程信息指导价和伊川县建筑工程信息指导价计取。缺顶材料按市场价计取。人工费按政策性文件规定执行。税金由乙方交纳。”原告应得工程款为452467.53元（479922.08×94％＋1457.37×92％）。二原告要求被告支付逾期给付工程款的利息，符合法律规定，该院予以支持。二原告要求被告奥**司在未给付工程款范围内承担给付工程款的责任，理由正当，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、解除原告熊**、张**与被告河南涧**限公司2012年4月29日签订的《施工承包协议》。二、被告河南涧**限公司于本判决生效后二十日内退还原告熊**、张**工程保证金200000元。三、被告河南涧**限公司于本判决生效后二十日内支付原告熊**、张**工程款452467.53元及逾期付款利息（利息计算自原告起诉之日即2013年5月23日按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付至本判决确定的履行期间届满之日止）。四、被告洛阳市**限公司对上述工程款款额承担连带清偿责任。五、被告河南涧**限公司于本判决生效后二十日内赔偿原告熊**、张**损失435575．78元。六、驳回原告熊**、张**的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14593元，鉴定费9000元，共计23593元，由被告河南涧**限公司、洛阳市**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，涧**司不服原审判决向本院提起上诉称：出具原审鉴定报告的为洛阳市蓝**有限公司，但该鉴定机构业务范围仅为价格评估，无工程造价鉴定资质。该鉴定机构计算停工损失无法律依据和事实依据，鉴定报告出具停工损失错误，无停工日期及计算方式，鉴定材料中不显示证明停工损失的票据。鉴定机构依据的鉴定材料不真实，熊**、张**提供的三类鉴定材料：一是停工报告单，该报告单为熊**、张**个人所出，无证据效力。二是相关损失票据，该票据非发票，仅为收据，且收据抬头不显示向谁所开。三是员工工资表，系个人所造，无领工资人签字，不应采信。若经重新鉴定，鉴定机构出具客观合法的停工损失报告，该停工损失应由涧**司与奥**司承担连带责任。工程之所以停工，系奥**司违约在先，缩减承包范围，引进其他施工方，迫使涧**司停工。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决第五项，将该案发回重审，本案一切诉讼费用由熊**、张**、奥**司承担。

被上诉人辩称

熊**、张**答辩称：原审法院对涉案工程进行鉴定的程序合法，原审鉴定机构是双方共同在法院的主持下选择的，该鉴定机构是经过司法厅确认备案的，具有工程造价鉴定资质，鉴定人员也具有鉴定资质。鉴定材料客观真实且在法院的主持下经过双方质证，鉴定材料中的白灰、砂、砖、钢筋等建筑材料是用于涉案工程所实际产生的，票据的出具是经销商依据交易习惯出具，机器设备、工人误工等均是在涉案工程中实际停工产生的损失。本案中也不存在具有重新鉴定的法定情形。综上，原审鉴定真实有效，不应重新鉴定，原审法院作出涉案工程停工损失责任的承担判决正确。请求二审法院驳**公司的上诉，维持原审判决。

奥**司未到庭，也未提交答辩意见。

本院查明

经审理查明：原审法院查明的基本事实无误。

本院认为

本院认为：奥**司将其位于伊川县吕店阳光花园工程发包于有建筑资质的涧**司，该合同合法有效。后涧**司又将该工程发包给没有建筑资质的熊**、张**，属无效发包。鉴于熊**、张**未取得建筑施工企业资质，涧**司与熊**、张**于2012年4月29日签订的《施工承包协议》，本院依法认定该合同无效，故本案不存在合同解除问题，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。熊**、张**已施工工程价款及相关停工损失，经洛阳市蓝**有限公司进行评估鉴定，涧**司对此应当支付。关于涧**司上诉提出的原审鉴定机构无相关资质，要求对工程的停工损失重新鉴定的问题，在原审法院审理的过程中，双方提出对所施工的工程量及停工造成的损失进行评估鉴定，原审法院根据双方选定的洛阳市蓝**有限公司，并依法委托该机构所作出的鉴定结论是真实的，应当予以采信，且该鉴定机构的经营范围包括当事人委托的涉诉讼财务价格评估，具备相关鉴定资质，故本院对涧**司要求重新鉴定的上诉请求不予支持。原审法院依据该鉴定结论判决涧**司支付相应工程停工损失并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定的基本事实无误，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持伊川县人民法院（2013）伊**初字第126号判决

第二、三、四、五、六项；

二、撤销伊川县人民法院（2013）伊**初字第126号判决

第一项。

本案二审受理费8010元，由上诉人**团有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十二日