上诉人**程有限公司（以下简称基础公司）因建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南*集团基础工程有限公司（以下简称*基础公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2010）西*初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人*基础公司的委托代理人叶*，被上诉人彭*及其委托代理人李*、闫*，被上诉人河南*建筑集团有限公司（以下简称*集团公司）的委托代理人黄*到庭参加了诉讼。被上诉人洛阳市*置业**公司（以下简称*公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年5月1日，*公司与*集团公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定由*集团公司承建*公司的*.中州国际商住楼建安工程，双方在合同中约定了工程承包范围、价款等事项。其中该工程的桩基工程由*基础公司承建。同年7月23日，彭*与*基础公司签订工程项目承包管理协议，约定：工程地点为中州中路497号，工程名称为*.中州国际桩基工程，项目承包价格暂定230万元。承包方式为：按确定“包死基数，单独核算，结余自留，超支自负”的原则，采取包工、包料、包质量、包安全、包文明施工的全过程承包管理。工程项目上缴基数：按工程总造价的4%上缴管理费，税金由*基础公司代扣代缴。业主按照合同约定将工程款支付给*基础公司后，*基础公司将扣除相关费用后剩余工程款支付给彭*。协议还对其它事项进行了约定。协议签订后，双方即按约定履行。2010年8月，彭*向原审法院起诉。一审审理过程中，彭*与*基础公司对彭*施工的总造价应为2529556.65元扣除防空洞的127700元（防空洞由他人施工），及*基础公司代彭*垫付混凝土款988530元的事实无争议。一审另查明：一、防空洞由他人施工，彭*垫付材料费7934元；二、*基础公司已向彭*付款98万元；三、彭*以*基础公司名义向*公司交纳投标保证金1万元，该款至今未退；四、彭*施工中产生水电费52988.12元；五、*基础公司已代彭*缴纳其所施工工程中的营业税、城建税、教育附加费、印花税、价格调节基金等费用共计88028.56元；六、本案审理过程中，*基础公司称其还应当代彭*缴纳所得税8万余元，彭*对此不予认可，*基础公司也未能提供已缴纳税款的证据。

一审法院认为

原审法院认为：彭*与*基础公司之间存在建设工程施工合同关系的事实客观存在，予以确认。在彭*承建的工程施工完毕后，*基础公司应当及时将工程款支付给彭*。现双方确认彭*施工的工程总造价为2401856.65元，扣除按合同约定的4%的管理费即96074.27元，扣除*基础公司代彭*垫付的混凝土款988530元、钢材款10万元、管理人员工资20410.31元、水电费52988.12元，扣除*基础公司已付的98万元及代彭*缴纳的营业税等费用88028.56元，加上彭*垫付的防空洞材料费7934元，*基础公司应再支付彭*83759.39元。因彭*与*基础公司对未付的工程款数额存在争议，未能达成一致意见，故彭*关于利息的诉讼请求，应自彭*本次起诉之日即2010年8月10日起按中**银行同期一年期流动资金贷款利率计算。彭*要求*集团公司、*公司承担付款责任的诉求证据不足，理由不充分，不予支持。彭*曾以*基础公司名义向*公司缴纳投标保证金1万元，先该工程已完工，*公司应将该1万元退回彭*。彭*诉求超出上述部分，证据不足，不予支持。*基础公司称其还应当代彭*缴纳所得税8万余元，彭*对此不予认可，*基础公司也未能提供已缴纳税款的证据，属证据不足，不予采信，其可待实际产生以后或持相关证据另行主张权利。*基础公司辩称，该工程产生的前期费用应由彭*承担，但其提供的证据不能证明该费用是必然产生的并与该工程有关，故该答辩意见不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、*基础公司于本判决生效后十日内支付彭*工程款83759.39元；二、*基础公司于本判决生效后十日内支付彭*工程款83759.39元的利息（自2010年8月10日起至本判决确定给付之日止）；三、*公司于本判决生效后十日内退回彭*投标保证金10000元；四、驳回彭*其他诉讼请求。一审受理费3850元，保全费1470元，共计5320元，由彭*承担2320元，*基础公司承担3000元。

上诉人诉称

*基础公司不服该判决上诉称：一、一审判决*基础公司支付彭*工程款83759.39元及利息既不符合合同约定，也不符合法律规定。按合同约定，业主将工程款支付给我公司后，我公司再向彭*付款。一审已查明业主至今仍有108263.53元的工程款未支付给*基础公司，*基础公司不应支付该款。二、依照合同约定，彭*应当承担所得税和房租两项共计98191.70元。请求撤销原判，驳回彭*的诉讼请求。

被上诉人辩称

*集团答辩称：我公司与上诉人及彭*之间的建筑施工合同没有法律关系，将我公司列为被告主体不适格，一审查明事实认定与我公司无关已驳回了彭*的请求。现上诉人的上诉也未涉及到我公司，再次证明我公司与本案无关。

彭*答辩称：一、*基础公司拒付工程款没有依据。该工程竣工验收合格且已达成结算具备支付条件，*基础公司怠于行使催要工程款产生的责任应当由*基础公司承担，否则显失公平。二、*基础公司主张的所得税数额没有法律依据，应当不予支持。企业所得税的计税依据是企业每一纳税年度的收入总额，而非针对某一时期、某一具体工程项目，中州国际桩基础施工项目不属于征税对象。*基础公司未提供已缴纳税款的证据，应承担举证不能的后果。在未确定该项目是否盈利的情况下，不能扣除企业所得税。彭*作为个人不具备企业所得税纳税人资格，依法不应当承担企业所得税。三、*基础公司主张的租金没有相关证据证明，彭*不予认可。

*公司未到庭答辩。

本院查明

二审庭审中双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，*基础公司与彭*签订《工程项目承包管理协议》，双方均应依照合同约定履行合同义务。彭*已依据合同完成工程施工，*基础公司应当承担支付工程款的义务。*基础公司上诉认为业主尚未向其完全支付工程款，依据其与彭*的约定，应待业主付款完毕后其才有向彭*付款的义务。因依据*基础公司与*公司签订的《桩基工程施工合同》，应由*基础公司依据该合同向业主*公司主张工程款，其怠于向*公司主张工程款损害了彭*的利益，有违诚实信用原则。*基础公司向彭*付款后，可依据其与*公司的合同向*公司主张权利。关于*基础公司主张的应扣除所得税和房租共计98191.70元的理由，因该两项费用*基础公司无证据证明实际发生，原审判决告知其另行主张并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费按原判决执行，二审受理费3850元由上诉人河南*集团基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二０一一年十二月九日