上**×公司与被上诉人郑**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人×**司（以下简称×**司）与被上诉人郑**建设工程施工合同纠纷一案,原审原告郑**于2012年8月16日向河南省宜阳县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令被告支付工程款257228元，并承担自2011年8月15日至付款之日止的利息。后变更诉讼请求为要求被告支付工程款97228元，并承担自2011年8月15日付款之日止的利息。原审法院于2012年10月9日作出（2012）宜民二初字第137号民事判决。×**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人×**司的委托代理人赵**和被上诉人郑**的委托代理人高**、梅*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明:2011年5月19日，被**公司与原告郑**签订承包协议书一份，协议约定由原告郑**承包被告位于沙梨沟的立井延深工程，并约定了双方的责任和义务。协议签订后，原告郑**即组织人员开始施工。2011年8月15日，被**公司给原告郑**已完的工程量进行了验收结算，工程款计257228元。2011年9月10日和11月23日，原告郑**两次从被告处收取工资和工程款16万元，尚欠工程款97228元。

一审法院认为

原审法院认为：被**公司将建设工程承包给原告郑**进行施工，郑**已按约施工，×**司已验收确认工程款为27228元，郑**已领工程款16万元的事实清楚。因郑**不具备相应工程施工资质，故双方签订的工程承包协议违背法律禁止性规定，属无效合同。但郑**作为实际施工人所完成的劳务工程，×**司已验收确认，故×**司应参照协议约定支付郑**工程款。现郑**要求被告支付下欠的工程款97228元并承担相应利息，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，予以支持，利息应按中**银行同期同类流动资金贷款利率计算。×**司提供的发放工资表及崔*的领条、章**的收到条和借条，因没有证据证明上述人员是郑**为此工程的雇工，也不能证明是受郑**委托领取，故×**司请求视为已付工程款的意见，缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：限被**公司于本判决生效之日起十五日内向原告郑**支付所欠工程款97228元，同时承担从2011年8月15日起按中**银行同期同类流动资金贷款利率计算至判决指定执行期限届满之日止的利息。被**公司如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5250元，减半收取2625元，被**公司负担1000元，原告郑**负担1625元。

上诉人诉称

宣判后，×**司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人程款68963元。事实和理由：一审未将章**和崔*所打收条以及工资表上的款额从工程款中扣除是错误的。由于章**是被上诉人郑**的合作人，崔*等人是郑**雇用的民工，因此章**给上诉人公司工程负责人翟**所打借条的行为，应当认定是其履行职务的行为，况且该借款(12000元)确实是为被上诉人实际施工所需和所用。至于崔*等民工的收条和工资，主要是由于上诉人在工程未完工后就不见踪影，而民工们在讨要工资无果的情况下，上诉人处于无奈才替被上诉人垫付了该部分工资(16265元)，因此，该款依法也应当从被上诉人的工程款中扣除。这样，被上诉人的工程款总额为257228元，减去被上诉人已经领取的160000元和这28265元，上诉人实际只应支付68963元。基上事实和理由，特提起上诉，恳请二审依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人郑**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；被答辩人上诉理由无任何证据支持，应予驳回。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2011年5月19日，答辩人与被答辩人签订承包协议一份，协议约定由答辩人承包被答辩人旗下的直井工程，此协议内容为双方协商一致所列，经双方签字确认，并已实际履行。答辩人依协议约定履行了自己的义务，作为协议相对方的被答辩人应履行自己的付款义务，答辩人在一审中出示的承包协议书及验收单足以证明以上内容，一审法院依据以上证据及庭审情况，在查清事实的情况下，依法做出的判决是正确的，应予维持。二、被答辩人在上诉状中称“章**”为答辩人的合作人，“崔*”等人是答辩人雇佣的民工，但在一审中仅出示了签名为“章**”的一份借条、一份收条及被答辩人自行制造的未加盖公章的有“崔*×”等人签名字样的民工工资表，却在上诉状中以此为理由认为应从一审判决的97228元工程款中扣除28265元，答辩人认为被答辩人的上诉请求时毫无道理的，理由如下：1、签名为“章**”的收条与借条与本案无关。首先，“章**”与答辩人之间没有任何关系，根据答辩人与被答辩人于2011年5月19日签订的承包协议显示，乙方代表一栏只有答辩人一人签名，显然“章**”不是答辩人的合伙人，也不是工地的负责人员，其收取款项或是借款的行为不能认定为职务行为。其次，根据签名为“章**”的收条及借条显示，收款人及借款人均为“章**”个人，出款人及出借人分别为“黑旦”与“翟**”两个自然人，收条与借条也未写明收款及借款用途，更未涉及到答辩人与被答辩人的直井工程项目，显然是“章**”与两个自然人之间的个人债务，甚至于签名是否为“章**”本人所签都不知道，由此可见，签名为“章**”的收条与借条与本案是没有任何关系的，答辩人在一审中已对收条及借条表示不与认可，并提出了异议。2、民工工资表与本案无关。一审过程中，被答辩人向一审法院提交了一份被答辩人自制的、未加盖公章的、有“崔*×”等人签名字样的民工工资表，答辩人在一审中已对此民工工资表表示不予认可并已提出了异议。此份工资表一是没有领款人的身份证复印件，二是没有答辩人的签名，领款人也没有到场说明情况，无法证明领款人实际存在，也无法证明领款人签名的真实性，更无法证明领款人是被上诉人所雇民工，此份民工工资表显然与本案没有任何关系。由以上可见，被答辩人认为应从一审判决的97228元工程款申扣除28265元的上诉请求及理由是没有任何道理的，也无任何证据支持，应予驳回，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉理由无任何证据支持，望二审法院查清事实，依法驳回被答辩人上诉，维持原判。

上诉人×**司二审中申请证人崔**、段**出庭作证，二证人均称系郑**的雇工，后工资由×**司发放，并在工资单上签字或打有收条。

被上诉人郑**对上述证人证言发表质证意见称：证人证言前后不一，对本案情况完全不了解，显然是虚假的。两个证人又无直接证据证明其雇主是被上诉人。根据证人自述，只领取过一次工资，是上诉人支付的，显然证人的雇主是上诉人而非被上诉人。

被上诉人二审未提交新的证据。

本院查明

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：双方当事人对工程款总数应为257228元及郑**已领取16万元的事实均无异议，应予确认。关于双方所争议的崔*等人的工资款及章**所打的收条及借条，×**司主张应从工程款中扣除，但郑**不予认可。二审中崔*、段**出庭作证，证明自己系郑**的雇工，工资由×**司发放，并对×**司提供的收条及工资表无异议。郑**虽对该二人的证言不予认可，并称该二人并非自己的雇工，但未能提供自己雇工及工资发放方面的相应证据，故对×**司关于崔*等人所领工资共计12390元应从工程款中扣除的上诉理由应予支持。因×**司提供的章**的收条及借条中不能显示该款项与×**司及郑**的工程款有关，故×**司要求将该部分款项从工程款中扣除的上诉理由证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

限被告×**司于本判决生效之日起十五日内向原告郑**支付所欠工程款84838元，同时承担从2011年8月15日期按中**银行同期同类流动资金贷款利率计算至判决指定执行期限届满之日止的利息。

一审受理费维持；二审受理费506元，由×**司承担306元，郑**承担200元，郑**承担部分暂由×**司垫付，执行时一并清结。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年四月十五日