上诉人**备有限公司与被上诉人嵇凤成建设工程施工纠纷一案民事二审判决书

审理经过

上诉人**备有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服确山县人民法院（2012）确民初字第1079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**备有限公司的委托代理人任**、董**，被上诉人嵇**及其委托代理人符明理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1、2009年12月29日，嵇**与河南骏**限公司签订《内部安装工程承包合同》，约定由嵇**承包河南骏**限公司的脱碳技改工程的安装，承包方式为包工不包料，现场吊装、运输，辅材等均有嵇**（乙方）负责。由河南骏**限公司（甲方）协助负责工程项目的管理、质量监督、竣工验收及资料的出具、开具发票等。要求嵇**在甲方对外所签合同内容条件下按期完成任务。承包合同额为90万元，付款方式为，根据工程量、逐月支付工程承包款，竣工验收合格后，付承包款的95%，余5%的质保金，一年内付清；竣工验收合格后，以工资形式一次支付。该工程已竣工交付使用，安装费用仅支付部分，未结清。2、2009年，嵇**与河南骏**限公司签订《内部安装工程承包合同》由嵇**为河南骏**限公司完成尿素-吸塔拆除、安装及∮1000合同吊装、设备检修等工程，工程款共计19万元。约定包工不包料，现场吊装、运输、辅材等均由嵇**负责，付款方式，根据工程量，逐月支付工程承包款，竣工验收合格后，付95%，余5%的质保金，一年内付清；竣工验收合格后，以工资形式一次支付。工程竣工验收，质保期限过后，安装费用仅支付部分，未结清。3、2010年11月25日，嵇**与河南骏**限公司签订《6M50-305／314D型氢氮压缩机辅机及工艺管线安装合同》，工程地点在洛**公司院内，承包方式为由嵇**（乙方）方案，河南骏**限公司（甲方）提供的施工说明，招标文件及图纸施工或主合同，嵇**包工不包料，包辅材（不含防腐、运输），承包额为31.7万元。开工日期为2008年6月10日，工程结束，验收合格后付清承包额的95%，余5%作为质量保证金，一年内无质量问题一次付清。工程竣工验收，质保期限过后，安装费用仅支付部分，未结清。4、2010年6月20日，嵇**与河南骏**限公司签订《安装工程转包合同》由嵇**承包河南骏**限公司的∮1000、∮1200、∮1600合成工段安装改造工程，由嵇**按照河南骏**限公司提供的图纸及招标说明施工，包工不包料，包辅材。承包额38万元，工程结束，验收合格后付清承包额的95%，余5%作为质量保证金，一年内无质量问题一次付清。工程效工、验收，质保期限过后，安装费用仅支付部分，未结清。5、2010年11月5日，嵇**与河南骏**限公司签订《安装工程转包合同》，由嵇**承包河南骏**限公司的二台8MH80-480／138压缩机辅助设备、容器等安装。承包额57.5万元，根据工程完成工作量分期付承包额的95%，余5%作为质量保证金，一年内无质量问题一次付清。工程竣工、验收，质保期限过后，安装费用仅支付部分，未结清。6、2011年5月12日，嵇**与河南骏**限公司签订《工程施工合同》，由由嵇**为河南骏**限公司招标的河南骏**限公司联碱厂干胺炉项目工程安装，承包额为6万元。工程结束后，验收合格后，按照河南骏**限公司同需方所签合同的付款比例支付给嵇**工程款，剩余5%作为质量保证金，验收一年后一个月内付清，竣工日期为2011年5月25日。安装费6万元未支付。7、2011年8月31日，嵇**与河南骏**限公司签订《工程分包合同》，河南骏**限公司将其招标的昊化骏化集团上蔡华**限公司脱碳塔制造安装工程交给嵇**施工，要求嵇**严格按照河南骏**限公司提供的图纸及招标说明施工，由嵇**负责辅材、吊装、电费、税费、人员，无损检测返修费用及封头单程运输费用等。施工完工时，由嵇**提供完整的施工竣工资料（施工日志、施工组织、人员结构及工种等）。全部工程完工费用总额不含税48万元，包工不包料。超出图纸部分的安装工程量费用另计。按工程形象进度的80%付款，工程结束，验收合格后，付到总合同额的90%，余额10%作为质量保证金，验收合格一年后一个月内付清。有效工期80天，嵇**每拖延一天支付3000元违约金，累计计算至实际完成之日，且河南骏**限公司有权直接从该工程款中扣除，冲抵违约金。工程竣工后，河南骏**限公司予以接收并使用，但双方未签署有关竣工验收的报告等，工程费用未清算。工程施工中，河南骏**限公司支付安装费30万元，余18万元安装费未付，嵇**认可应扣除6万元，实际欠安装费12万元。8、2011年8月31日，嵇**与河南骏**限公司签订《工程分包合同》，河南骏**限公司（甲方）将昊化骏化**限公司变换炉制造安装工程交给，嵇**（乙方）施工，由嵇**供应主材，并负责辅材、吊装、电费、税费、人工，无损检测返修费用及封头单程运输费用等。工程期限为12个月，费用为68万元，包工不包料，超出图纸部分的安装工程量费用另计，按工期形象进度的80%付款。工程结束，验收合格，付总合同款90%，余款10%为质量保证金，若工程无质量问题，验收合格一年后一个月内付清。有效工期80天，每拖延一天，乙方支付3000元违约金，累计计算至实际完成之日，且甲方有权直接从该工程款中扣除，冲抵违约金。工程竣工后，河南骏**限公司予以接收并使用，但双方未签署有关竣工验收报告等，工程费用未清算。工程施工中，河南骏**限公司支付安装费40万元，余28万元安装费未付。以上八份合同的总工程承包费合计为3522000元，河南骏**限公司已支付2997796.55元，下余524203.45元未付。另查明，嵇**与河南骏**限公司签订内部工程承包协议书7份：

1、2008年10月26日，嵇**与河南骏**限公司签订《骏化装备公司内部工程承包协议书》一份，约定由嵇**承包河南骏**限公司半水煤气脱硫设备安装工程，劳务费为200658元。2、2008年12月12日，嵇**与河南骏**限公司签订《骏化装备公司内部工程承包协议书》一份，约定由嵇**承包河南骏**限公司东区甲醇内件吊装工程，劳务费为72428元。3、2008年12月12日，嵇**与河南骏**限公司签订《骏化装备公司内部工程承包协议书》一份，约定由嵇**承包河南骏**限公司西区φ1600合成，φ1400甲醇检修项目，承包费23478元。4、2008年11月5日，原告与河南骏**限公司签订《骏化装备公司内部工程承包协议书》一份，约定由嵇**承包南阳变脱塔制作，承包费107772元。5、2008年11月5日，嵇**与河南骏**限公司签订《骏化装备公司内部工程承包协议书》，约定由嵇**承包河南骏**限公司φ10000氧化再生槽两台，承包费为69846元。6、2008年11月5日，嵇**与河南骏**限公司签订《骏化装备公司内部工程承包协议书》一份，约定由嵇**承包河南骏**限公司变脱泵工程，承包费为25285.8元。7、2008年11月5日，嵇**与河南骏**限公司签订签订《骏化装备公司内部工程承包协议书》一份，约定由嵇**施工洛阳5万吨甲醇工程，工程劳务承包费为169507元。以上七个合同总承包费用为668975元，河南骏**限公司已支出531788元，剩余工资137187元未付。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。嵇**承接河南骏**限公司的工程按照图纸要求进行施工建设，由河南骏**限公司给付安装费用，双方之间形成了建设工程施工合同关系，因当事人双方意思表示真实，且签订的合同内容均不违反法律法规强制性规定，为有效合同。对于双方当事人约定的工程款数额，除嵇**自认减少的部分外，应以合同约定为准。一、河南骏**限公司认为应从给付款中扣除96260元。经审理查明，该款系2007年度因发生生产事故造成人员丧亡已支付的赔偿款。应否由嵇**承担应待相关部门决定或经嵇**认可后从所欠工程中扣除。现嵇**不予认可，因此，该款不能认定系已给付嵇**的工程款。二、关于嵇**认为氧气、乙炔、焊条等费用118290元顶抵工程款的诉称，嵇**提交的证据不能证明所购氧气、乙炔焊条交付给了河南骏**限公司，且扣除118290元材料款有嵇**本人的签名。因此，嵇**反驳已给付的工程款中应扣除118290元的理由不足，不予支持。三、关于河南骏**限公司认为嵇**已自认扣除100000元的问题。因双方所涉及的工程不是本案审理的标的，故不予审理。河南骏**限公司辩称2008年1月至10月嵇**负责承包的五个工程亏损1324922.21元，按照内部规定应当由嵇**分担一半，因河南骏**限公司未能提交相关证据予以证明，不予采信。由于本案双方当事人签署合同较多，且履行时间长，嵇**领取工资时双方又没有严格按照财务制度履行相关手续，造成嵇**每次领取的款项与具体的工程项目不对照，无法确认每个工程嵇**已领取工程款、应扣除由嵇**负担费用的数额。因此，本案要算清双方当事人的支付、领取账目，只有将双方签订合同的全部账目包括应付款项、已付款项逐一核实清算，才能确定河南骏**限公司是否拖欠嵇**的费用及其具体数额。经清算涉案15个合同，河南骏**限公司欠嵇**应付款为661390.45元（524203.45元＋137187元）。关于河南骏**限公司反诉诉称嵇**在履行2011年8月31日签订的二份工程分包合同中，均违约超期交付所承建的工程，应支付违约金合计150万元的问题。经审理查明，由于双方均未提交证据证明工程的竣工日期、结算材料，且该二项工程事实上均已由河南骏**限公司接收并与配套工程连接使用，不能确认逾期交工的事实，河南骏**限公司反诉主张嵇**应支付违约金150万元无事实依据，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款的规定，原审法院判决：一、河南骏**限公司于本判决生效之日起十日内向嵇**支付工程款661390.45元。二、驳回河南骏**限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，嵇**负担1800元，河南骏**限公司负担10000元；反诉案件受理费9150元，由河南骏**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，河南骏**限公司不服，上诉来院。其上诉称，1、原审法院判决认定其拖欠嵇**工程款661390.45元未付事实不清。从2008年1月起，嵇**所完成的全部安装工程按照双方约定，税费应当由嵇**个人承担，原审法院判决未将该税费从欠款中减除错误。2、原审法院判决驳回其反诉请求不当。2011年8月31日，其与嵇**签订的两份《工程分包合同》约定：其将昊化骏化**限公司的变换炉、脱碳塔制造安装工程交给嵇**完成，工期80天，每拖延一天，承包方支付3000元违约金，累计计算至实际完成之日，发包方有权直接从该工程款中扣除，冲抵违约金。合同签订后，嵇**一再推迟交工时间，直至2012年8月变换炉工程才交付使用，脱碳塔工程到2012年6月交付使用。嵇**未按合同约定的工期完工，应承担违约责任。请求二审查明事实，判决嵇**支付违约金1091000元。

被上诉人辩称

嵇**答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，河南骏**限公司与嵇**签订的包工不包料建设工程施工安装合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应按照约定全面履行。合同签订后，嵇**按约完成了与河南骏**限公司签订15份合同约定的制造安装工程，河南骏**限公司应当按照双方合同约定及时支付下欠的工程款。原审法院依据双方的合同及查明的事实认定河南骏**限公司下欠嵇**工程款661390.45元事实清楚，证据充分，河南骏**限公司应予偿付。关于河南骏**限公司上诉称嵇**所有完成制造安装工程的税费，应从下欠工程款中减除的问题。因双方之间的施工合同为包工不包料，对于嵇**所完成制造安装工程的税费应当由谁来承担双方没有约定，河南骏**限公司提出税费应从欠条中减除的理由证据不足，不予支持。关于河南骏**限公司上诉称嵇**对变换炉和脱**的制造安装合同违约，应承担违约金1091000元的问题。嵇**称其已按约完成了变换炉和脱**的制造安装，不构成违约，并提供了相应的证据进行了证明。河南骏**限公司在嵇**对变换炉和脱**制造安装工程完工后并未对违约责任提出过异议，且变换炉、脱**已全部实际使用。河南骏**限公司反诉称嵇**未按约定工期完工没有提供相关证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果。综上，河南骏**限公司的上诉理由不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人**备有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日