上诉人河南**有限公司与被上诉人张**、原审被告张**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南**有限公司（以下简称中**公司）因与被上诉人张**、原审被告张**建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2010）洛**二初字第937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2006年3月12日，原告张**与被告**公司下属洛阳建设分公司项目经理部签订劳务承包协议一份，该项目经理部经理张**代表其项目经理部在该协议上签字。双方在协议中约定，被告**公司将位于洛**政和路与长兴街交汇口自己承建的的洛阳顺驰城市广场4＃楼的地下一层、地上二十一层框剪结构内的室内外粉刷、室内外批白、涂料、油漆、室内外面砖、地砖、屋面保温等工程项目，承包给原告施工。除室内外批白、涂料包括材料外，其余均只包工不包料。承包单价为，室内墙面粉刷为每平方米七元五角、室外墙面粉刷为每平方米二十一元、楼梯为每平方米二十三元、室内墙面批白为每平方米二元五角、砼墙面为每平方米十元、室内外涂料为每平方米十二元、扶手油漆为每米四元、室内外墙砖为每平方米三十元、地砖为每平方米十八元、屋面保温为每平方米八元、防水砂浆为每平方米七元、计时工为每工日50元。付款方式为，被告按原告每项工程完工后，按其工程量，付给原告百分之七十的工程款，余款在工程验收后三个月内付清。违约责任为，劳务费逾期不支付，被告按未付款总额的日万分之五向原告支付违约金。双方在协议中另对其他事项也进行了约定。劳务承包协议签订后，原告即组织人员按约定进入工地进行施工。2007年10月23日，原告所承包的工程施工完毕并经验收合格。同年11月25日，原告与中**公司该项目经理张**对原告所施工的工程进行了工程款结算，被告共应支付原告款五十七万一千三百二十七元五角四分。原告在本案审理中，提交了有张**签字的工程验收单、结算单予以证明，张**对工程验收单、结算单予以认可。中**公司认为，验收单有二页是复写纸写下来的，对真实性不予认可，不予质证，第三页结算单下面没有各单位人员签字盖章，也没有公司和分公司签字盖章及张**认可，故对其真实性、合法性不予认可。被告在原告施工中已支付原告款十六万五千元，剩余款四十万六千三百二十七元五角四分至今未付。现原告要求被告支付工程劳务费四十万六千三百二十七元五角四分以及从2008年2月25日至劳务费付清之日，按日万分之五计算的违约金。

一审法院认为

原审法院认为，中**公司下属洛阳建设分公司及其洛阳建设分公司项目经理部，系中**公司的分支机构和临时机构，因均不具备法人资格，故它们因工程建设对外所行使的行为，是代表中**公司的行为，所引起的法律后果，应由中**公司享有和承担。张*安系中**公司下属洛阳建设分公司项目经理部项目经理，他在中**公司所承包的洛阳新区顺驰城广场4#楼工程中实施的行为，应是代表中**公司所行使的职务行为，双方签订的劳务承包协议，并不违反法律有关规定，况且已实际履行，故该协议应为有效协议。双方签订劳务承包协议后，均应按照协议的约定履行义务，原告按照协议的约定已履行了义务，但被告中**公司未按协议约定向原告支付全部劳务费，违反了协议约定，除向原告支付剩余劳务费外，还应当按照协议的约定向原告承担违约责任，中**公司以其他理由拒绝向原告承担付款责任，理由不足，其意见不予采信。原告要求张*安也承担还款责任的请求，依据不足，不予支持。原告所诉合理诉讼请求部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、被告河南**有限公司在判决生效后十日内，支付原告张**剩余劳务费四十万六千三百二十七元五角四分，并按日万分之五，向原告张**支付从2008年2月26日起至劳务费付清之日止的违约金。

二、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9448元，财产保全费3520元，由被告河**有限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，中**公司不服一审判决提起上诉称：1、被上诉人张**与原审被告张**签订的《劳务承包协议》名为劳务承包实为非法转包，其中协议明确记载室内外批白、涂料等由张**连工带料，因此按照我国法律规定该协议应为无效合同。原审法院认定为有效合同并要求履行，属于适用法律错误。2、被上诉人提交的工程验收单、结算单等证据仅有张**个人签字，没有现场技术人员、监理人员等相关工程人员的签字认可，根本无法证实被上诉人施工量的真实性、合法性，因此不能作为定案证据。综上，认为原审法院查明事实不清，认定事实与适用法律错误，应予以纠正，改判或发回重审，相关诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩：1、上诉人与答辩人签订的劳务承包合同合法有效。2、代表上诉人在合同上签字的是张**，其身份是上诉人下属洛阳建设分公司的项目部经理，尽管合同上没有加盖公章，也可以确认其签约行为系职务行为。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告张*安述称：我是中**司下属洛阳建设分公司的项目部经理，合同上是我的签名，我的行为是职务行为，不应当由我承担责任。

二审中，上诉人中**公司提交以下证据：1、张**2005年8月30日出具的收条一份，拟证明张**认可外部发生的劳务纠纷、经济纠纷与上诉人无关；2、付款凭证一组，拟证明上诉人已向张**付款付超了。经本院组织庭审质证，被上诉人张**提出异议称，证据1系张**与上诉人间内部约定，不能对抗善意第三人；证据2系上诉人与张**间内部问题，与本案无关。原审被告张**提出异议称，证据1更能证明张本人为职务行为；证据2真实性无异议，但与本案无关联性。本院认为，证据1系上诉人与原审被告张**间内部约定，在无证据证实被上诉人与张**间存在恶意串通的情况下，该内部约定对被上诉人无约束力；而证据2仍系上诉人与原审被告间内部结算问题，确与本案争议事实缺乏关联性，故对上诉人该两份证据，均不予采信。

本院查明

经审理查明，本院二审查证事实与原审认定相一致。

本院认为

本院认为，原审被告张**作为上诉**设公司下属洛阳建设分公司项目部经理，代表上诉人下属的洛阳建设分公司顺驰4＃楼项目部与被上诉人张**签订的《劳务承包协议书》，并不违反法律规定，张**的行为亦属职务行为，一审鉴于洛阳建设分公司及其顺驰项目经理部，均不具备法人资格，判决上诉**设公司向张**支付剩余的劳务费及逾期付款的违约金，并无不当。中**公司上诉称该《劳务承包协议书》为无效合同，以及工程验收单、结算单等证据仅有张**个人签字，没有现场技术人员、监理人员等相关工程人员的签字认可，不能作为定案依据等，理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费9448元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年二月二十八日