上诉人刘**与被上诉人姚**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人姚**建设工程施工合同纠纷一案，刘**于2010年6月21日起诉至洛阳**业开发区人民法院（以下简称原审法院），原审法院于2010年10月25日作出（2010）洛**二初字第170号民事判决。刘**不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘**及其委托代理人常学良，被上诉人姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年4月3日，刘**同姚**就刘**为姚**在孙旗屯乡三山村的老宅基地新建住房达成建房协议。协议签订后，刘**组织人员和设备进场施工，期间姚**陆续支付刘**工程款37000元。因建房未经国土资源、城乡规划主管部门批准，2010年5月4日，洛阳**业开发区土地规划和建设服务局下达了责令停止违法行为通知书，责令停止施工。2010年5月16日建房停止施工，此时房屋已一层封顶。同日，刘**同姚**经调解人张**调解，双方签订了结账协议，协议约定：刘**为姚**新建住房（一层毛胚房），截至目前工程结算价为肆万元*；姚**扣除刘**一层未打圈梁费叁仟元*；姚**扣除刘**邻居道路安全保证金叁仟元*（由姚**、刘**一同去邻居家协商赔偿事宜，邻居家退回款归刘**所有）；姚**已支付刘**工程款叁万贰仟元*，扣除未打圈梁费和邻居道路安全保证金合计陆仟元*。现姚**再支付刘**工程款伍*元*。双方原签建房协议书自签订结账协议之日作废。协议有刘**、姚**和调解人张**签名，并按指印。该协议双方已履行完毕。在案件审理期间，刘**申请对新建住房已完工部分的工程造价进行鉴定。经委托鉴定，洛阳天**限公司于2010年8月30日做出洛天幸司鉴所【2010】估鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见：已建成部分工程造价55734.24元，依据08定额取费。原告刘**根据鉴定意见明确了诉讼请求第一项，要求被告姚**支付下余工程款18734.24元。审理期间，刘**没有对其主张的停工损失12690元提供相应证据予以证明。另查明，刘**没有相应建筑施工资质，属于个体建筑施工。

一审法院认为

原审法院认为：房屋建设应经有关主管部门审批，并由具备资相应资质的施工主体进行施工。原告刘**同被告姚**签订的建房协议，被告姚**在孙旗屯乡三山村建房未经国土资源、城乡规划主管部门批准，刘**也没有相应建筑施工资质，该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，建房协议属无效合同，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。2010年5月16日，刘**同姚**签订了结账协议，对于已建成房屋的价格进行了确认和结算，并“作废”了建房协议，系双方真实意思表示，双方均予认可，并已实际履行完毕。现原告刘**起诉要求被告姚**支付下余工程款、赔偿停工损失、解除合同没有事实和法律依据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第五十八条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回原告刘**的诉讼请求。本案受理费217元，由原告刘**承担。

上诉人诉称

刘**上诉称：一、一审法院未查清事实真相，仅依据被上诉人单方掌握的“结账协议”作出错误的判决。一审法院所查明的建房事实是真实的。2010年5月16日前，该工地停止施工，此时一层己经封顶。由于被上诉人未全部结清工程款，导致上诉人的债务人追讨债务。上诉人于当天去被上诉人家中讨要建房款，在债务人逼迫和被上诉人刁难的情形下，经张**、老訾调解，被上诉人拿出早已写好的所谓“结清工程预付款”的字条让上诉人签字。但该结帐协议的本意是结清部分工程预付款，而非对本次工程的决算（此点调解人张**、现场施工人员老訾可以证明）。一审法院依据这个由被上诉人单方掌握、可任意改动的“结帐协议”便认定该工程款全部结清。二、上诉人认为原判认定事实不清不实，原判决只认定2010年5月16日刘**同姚**签订结帐协议和工程结算价（4万元）而不去考虑合同中的基础出来付二万，一层封顶付二万是工程进度预付款，结账的4万很明显与合同中的预付款相符，并不是目前工程的总造价，对已建成的房屋的价格确认和结算是按合同进度结算付款的。作废了建房协议系双方真实意思表现，双方均予认可，纯属无中生有，原审中上诉人已明确否认，并要求当事人出庭作证，不知何由原审不查究竟，皆被拒绝，明显不符合我国的规律法规，做出错误判决。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的建房协议违反法律、行政法规的强制性规定而无效，是适用法律的错误。首先，上诉人与被上诉人签订的建房协议不适用我国《建筑法》有关规定，该法第八十三条“农民自建低层建筑不适用建筑法的规定”。**设部“关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见”建质(2004)216号第三条和建村(2006)303号“关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知”第六条:三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定，“农民自建底层住宅”是指农民自建的两层(含两层)以上的住宅。故，本案中被上诉人所建住宅不适用《建筑法》的相关规定。其次，上诉人与被上诉人签订的建房协议应适用我国《合同法》有关承揽合同的规定。原告根据被告的具体要求完成建房工作，应被告交付房屋，并由被告支付一定报酬的行为，其各项特征均符合承揽合同的特征。同时，此案是比较简单的建筑活动，与建设施工合同规范的大型、复杂的土木工程建筑工程是有明显区别，而承揽合同也无需承揽人具备特别的资质。本案被告所建盖的房屋系两层砖混结构房屋，属于“农民自建低层住宅”，故双方所签订的合同属于承揽合同范围。四、因甲方原因国土资源局下达停工通知，导致施工合同不能正常履行，所造成的损失客观存在，甲方应负全责。五、（2010）估鉴字第4号司法鉴定书对已建成部分工程造价55734.24元已做评估。上诉请求：1、请求依法撤销（2010）洛**二初字第170号判决书；2、请求二审法院在查清事实的基础上依法改判；3、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

姚**辩称：1、刘**6月21日起诉状里说4月19日当新建住房建至二层时孙旗屯乡国土资源所下达了停工通知书，使工程彻底停工至今；而11月8日的上诉状里又说5月16日前该工地停止施工，此时一层已封顶。具体停工时间都前后矛盾。2、6月21日起诉状里说刘**在施工过程中由于姚**未取得合法建房手续等原因使工程停工，让其无法继续履行合同义务并造成损失。11月8日的上诉状里又说由于被上诉人未结清工程款，导致上诉人的债务人追讨债务。5月16日前姚**己经支付刘**工程款3.7万元，最后结算价不过4万元。3、11月8日的上诉状里说在债务人逼迫和被上诉人刁难的情形下，叫张**、老訾出面调解此事，此时被上诉人拿出早己写好的所谓“结清工程预付款”的字条让上诉人签字。上诉人与调解人应该知道什么是结账协议。另外，结账协议不是事先下写好的，连笔纸都是对方的，纸是对方工程记录本里的。4、刘**不好好干活，把工程款转走造成工程停工，刘**的技术员、施工人员都清楚。签结账协议当时在场的人，大部分是刘**和张**的手下，姚**不可能强行让刘**、张**签结账协议。对上诉人无中生有、缺乏事实和法律依据的请求二审法院给与驳回，依法维持一审判决。

根据双方当事人上诉、答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、双方签订的建房协议书有无效力。2、对于诉争工程，双方结算付款的依据是什么。3、上诉人是否存在停工损失；如有，被上诉人应否承担责任。

本院查明

本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。二审庭审中，刘**申请证人张某某、訾某某出庭，证明《结帐协议》的原意是结算工程预付款，也未否认《建房协议书》的效力等事实。

本院认为

本院认为，本案中《建房协议书》是双方的真实意思表示，且已实际履行；该协议书内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效合同。建房工程停工后，双方签订《结帐协议》并履行完毕，对此事实双方均无异议。但刘**上诉认为《结帐协议》系对工程预付款的结算，而非对全部已建工程的决算。对于此项上诉理由，《结帐协议》第1条约定“截至目前工程结算价为肆万元”，在《结帐协议》签订后刘**未继续施工，应理解为对全部已建工程造价的结算；且《结帐协议》中无任何地方提及“工程预付款”，也无再次进行决算的文字表述。据此，《结帐协议》是对工程预付款结算的上诉理由不能成立。双方在平等自愿的基础上签订《结帐协议》并履行完毕，在无充分证据证明立约过程中存在欺诈、胁迫的情况下，刘**提交的鉴定结论、证人证言均不足以否定《结帐协议》的效力，且刘**无建筑资质而鉴定结论以08定额作为结算标准也不合理，双方应依据《结帐协议》结算付款。所以，对于刘**要求姚**支付工程款的上诉请求，本院不予支持。对于刘**所诉的停工损失，因其在一二审中均未举出确实充分的证据证明损失存在，故本院对此项上诉请求也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费217元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年二月十七日