原告湖**限公司与被告**限公司、XX**任公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

原告湖**限公司（以下简称**公司）与被告**限公司（以下简称X**公司）、XX**任公司（以下简称X**公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年9月15日向本院提起诉讼，并申请财产保全。本院受理后，依法组成合议庭，2009年9月21日、2010年9月20日、2011年5月24日、2011年6月7日分别作出（2009）株中法民一初字第22-1、22-2、22-3、22-4号民事保全裁定书，2009年10月26日组织证据交换，2010年1月21日、3月10日、5月7日、6月8日、2011年6月22日五次公开开庭审理，原告委托代理人高XX、汪XX，被告X**公司委托代理人彭XX，被告X**公司委托代理人蒋XX，湖南X**询有限公司唐X到庭参加诉讼，最后一次开庭X**公司未能到庭，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2007年8月10日，原告向X**司交纳投标保证金500000元，参与XXXX商业街项目施工招投标。同年10月9日与X**司签定《建设工程施工合同》约定：原告承包X**司开发的XXXX商业街15#—33#楼土建及水电安装工程，价款61696339元，开工日期为2007年10月15日。并对工期、质量、付款方式、解除合同条件及赔偿责任等进行了约定。合同生效后，原告向X**司交纳了履约保证金3000000元，做好了施工准备，X**司一直未通知开工，造成原告窝工。2008年1月1日，X**司发包给浙江**限公司的工程出现质量问题，要求原告接替，原告便与X**司签定了《XXXX商业街项目施工合同》和《补充协议》。双方约定：承包范围为1#、2#、6#、7#楼土建及水电安装工程，工期为200天，价款为13615580元，工程量按实结算，结算使用原投标（15#—33#楼）时采用的定额与组价原则。工程款支付方式和时间为：正负零完成付合同总价的10%备料款，每月按完成进度付款，付款方式每月25日前由施工单位上报完成工程量进度报表，经发包人审核后7天内支付核算后工程款的80%，工程验收合格后付至总价的90%。因15#—33#工程一直未开工，原已交纳的3000000元作为15#—33#及1#、2#、6#、7#工程的共同保证金，有关履约保证金的合同相应条款均适用于上述单体建筑工程。合同生效后，原告对1#、2#、6#、7#楼开始施工，完成正负零施工后，X**司未按约定支付备料款1360000元，此后屡屡拖欠工程进度款。2008年5月，1#、2#、6#、7#楼主体全部完成，应付工程款12282761元，实付工程款9693000元，欠付2589700元。由于X**司不按合同约定付款，导致支付民工工资和材料款发生困难，工程进度受到严重影响。之后，X**司法定代表人方XX因涉嫌非法集资被公安机关侦查立案，工程无人管理，导致1#、2#、6#、7#楼全面停工，15#—33#楼不能开工。为复工和开工，原告多次要求协商解决，因找不到办事人员而无法进行。2009年5月4日，X**司《解除合同通知书》称：自即日起解除你公司于2007年10月9日、2008年1月1日和X**司签定的两份《建设工程施工合同》，终止双方的合同关系，并在三日内清算。原告与X**司发生合同关系，与X**司并无合同关系，X**司是否将合同的权利义务转让给X**司原告不知情，X**司转让合同既没有通知原告，也未经过原告同意，原告对X**司解除合同提出了异议，并表示有关X**司工程问题可以协商处理，未经原告同意，强行侵入工地，一切后果由其承担。X**司置法律于不顾，强行进入施工现场，霸占原告的施工材料和机械设备，为避免冲突，原告被迫全面退出施工现场。合同一经订立，应全面适当履行，原告按合同进行施工，履行了义务，两被告之间转让合同权利义务，受让的X**司有义务配合原告全面履行合同，单方解除合同违反了《合同法》的相关规定，《建设工程施工合同》也被非法解除，构成根本性违约，严重损害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的损失。至X**司非法解除合同止，原告完成1#、2#、6#、7#楼结算款15291513元，合同外签证61939元，应付工程款合计15353452元,仅支付969300元,欠付5660452元。X**司非法占有机械设备和材料价值2016369元，停工造成损失625000元，非法解除《建设工程施工合同》的可得利益损失4010000元（按建设工程定额规定利润率4%—9%取中值6.5%按合同价61696339元计算）。X**司不履行合同，合同权利义务转让后不履行告知和征求意见的义务。X**司强行终止合同，非法占有原告机械设备、材料导致原告蒙受巨大损失，两被告应承担相应的连带法律责任，为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求判令：1、支付《XXXX商业街项目施工合同》欠付工程款5660452元；2、返还投标保证金500000元和履约保证金3000000元；3、赔偿违约解除《XXXX商业街项目施工合同》造成的损失1393900元；4、赔偿违约解除《建设工程施工合同》造成的损失4010000元（包括可得利益损失）；5、优先受偿1#、2#、6#、7#楼工程款；6、被告承担全部诉讼费用。庭审过程中变更诉请1、2为：1、支付《XXXX商业街项目施工合同》欠付工程款2054698.82元；2、返还投标保证金500000元和履约保证金1100000元。

被告辩称

被告XX公司辩称：1、原告要求返还投标保证金500000元和履约保证金1100000元不符合法律规定；2、2009年3月解除《建设工程施工合同》符合法律规定，合法有效，原告要求赔偿4010000元损失没有法律和事实依据。

被告X**司辩称：（一）、X**司与X**司签定XXXX商业街《国有土地使用权转让合同》，经过XX县人民政府批准，合法有效。2008年11月份，X**司法定代表人方XX涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留，X**司开发经营的XXXX商业街因经营管理不善全面停工，广大购房户和其它债权人集体上访、围堵XX县人民政府，严重影响社会稳定。为维护社会稳定，确保项目建设顺利进行，经XX县人民政府批准，X**司将XXXX商业街开发经营权转让给X**司，双方就相关债权债务的处理作了明确约定。X**司受让后，及时通知了原告，原告现场施工代表黄XX口头承诺同意继续履行《XXXX商业街项目施工合同》，委派卢XX来X**司办理了相关手续，并向X**司递交了相关人员的授权委托书，接受了X**司工程款1500000元，并组织了施工，表达了继续履行合同的意愿，双方均履行了合同主要义务，为对方所接受，原告事实上认可了X**司承继《XXXX商业街项目施工合同》中的权利，X**司与原告的建设施工合同关系依法成立。（二）、解除《XXXX商街项目施工合同》行为合法。《XXXX商街1、2、6、7栋商住楼工程施工合同补充条款二》约定项目在2008年10月10日前竣工验收，至2009年3月份，工程仍未竣工，已严重违约。原告接受X**司工程款后，于2009年3月24日无故停工，X**司送达《关于协商处理XXXX商街建设施工合同有关事宜的函》后，原告恢复施工。2009年5月3日，原告再次无故停工，将施工队伍全部撤离，并拖欠大量民工工资和材料款。根据《合同法》第九十四条（二）（三）项之规定，X**司针对原告的严重违约行为依法享有单方解除合同的权利。为保证XXXX商业街的建设顺利进行，减少损失，避免因逾期交房承担严重违约责任，向原告下达了《解除合同通知书》，原告不予理睬，迫于无奈，X**司邀请XX县建设主管部门及XX县公证处对原告完成的工程及遗留现场的材料、设备进行了清算。2009年6月2日，将清算结果、公证书、录像等资料送达原告，原告并未无异议，表明其默认解除合同和清算结果。X**司在合同履行中并无违约，权利行使并无不当，违约责任及后果应由原告承担。（三）、2008年3月31日，X**司依法解除《建设工程施工合同》与X**司无关，X**司不承担民事责任。原告在履行《XXXX商街施工合同》中，无视合同要求和国家强制性技术规范，管理人员不到位，工程质量低劣，施工进度迟缓。2008年3月3日，被XX县建筑工程安全监督站责令停工整顿；2008年3月15日，被株洲市建筑工程质安处再次责令停工整顿；2008年4月16日，湖南省建设厅予原告严重不良记录并公告。原告施工中的不良行为表明原告已不具有继续履行合同的能力，X**司所期待的合同利益难以实现，依法解除了《建设工程施工合同》，并通知了原告，原告虽有异议，并未提起诉讼或仲裁，根据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解除（二）第二十四条的规定，解除行为已发生法律效力，即使是违约解除，其责任也应当由X**司承担。该合同在项目转让之前已经解除，后来，X**司重复解除该合同的行为不产生法律上的后果，不应当承担任何责任。（四）、关于工程款及履约保证金的问题。鉴定机构确定工程造价总金额为10755955.04元（施工期间为2008年元月至2009年5月；若施工期间为2008年元月至2008年10月，则造价总金额为11304668.14元）。应当采用施工期间为2008年元月至2009年5月所得的结果，一是双方工程款的给付未按实际进度进行；二是合同约定施工期间对主材料进行调差，并约定“施工期间”为“基础开工到主体结顶期间”；三是XX县公证处提供的录像资料显示至2009年5月主体工程仍未完全完工；四是原告在2009年元月、3月、4月组织了施工。原告所要求的临时设施费用，鉴定人员已经说明工程总造价中包含了临时设施费，应按鉴定机构的意见进行处理。原告遗留设备鉴定价款为428049.20元已计算在工程价款中，设备应当原物返还并从工程价款中扣除设备价款。替原告垫付的80200元的规费应由原告承担，31600元材料检测费系原告与检测机构签订合同应交纳，该两项费用应当从工程价款中扣除。X**司收取投标保证金500000元并未转交X**司，应由X**司返还。原告并未交纳履约保证金3000000元，无收据和凭证，而是黄XX向郑XX借款2000000元转交方XX，方XX归还了郑XX，600000元的汇款是本案的案外人与方XX之间的往来，与原、被告无关。（五）、原告要求对XX商街1#、2#、6#、7#楼优先受偿。原告起诉之前，该楼已全部销售，购房人支付了相应的价款，原告享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。且合同约定的竣工期为2008年10月10日，原告主张优先受偿超过了6个月时效，根据最**法院《关于建设工程款优先受偿权问题的批复》意见，其权利已不复存在，应予驳回。工程款鉴定结果与X**司提供的结算结果基本相符，与原告要求的结果相差较大，原告不遵从事实造成的鉴定费应当由原告承担。鉴于上述事实和理由，恳请法院客观、公正裁判。

原告为支持其诉讼主张，提交证据如下：

1、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明；

2、被告工商登记资料；

3、2007年10月9日原告与X**司《建设工程施工合同》；

4、2008年1月1日原告与X**司《XXXX商业街项目施工合同》和《补充协议》；

5、2008年10月9日原告《停工申请报告》及停工损失明细表；

6、2009年5月4日XX公司《解除合同通知书》；

7、2009年4月2日原告《关于协商处理XXXX商街建设施工合同有关事宜的复函》；

8、两被告之间的《国有土地使用权转让合同》；

9、2008年12月26日XX县人民政府与X**司《合同书》；

10、2009年6月2日XX公司《告知函》及2009年6月4日原告《函》；

11、原告《XXXX商街1#、2#、6#、7#工程已完工程款统计表》及工程预算书，工程款为15291513元；

12、原告《1#、2#、6#、7#楼现场机械设备、剩余材料统计表》，遗留机械设备、材料价值为2016369元；

13、2009年5月25日（2009）X证字第73号公证书；

14、原告XXXX商业街建筑工程预算书及相关签证单；

15、被告支付工程款统计表；

16、2008年7月8日原告《关于严格履行合同的函》；

17、2008年4月25日XX县建设局情况汇报及2008年5月18日株州市建设局函；

18、2009年1月10日刘X的问题反映；

19、2009年5月15日原告关于XX县XX街工程项目有关事宜的报告；

20、2008年5月20日原告与X**司《XXXX商街1、2、6、7栋商住楼工程施工合同补充条款二》；

21、2007年8月10日原告投标保证金收据；

22、2008年7月15日方XX向黄XX出具的借条。

举证期满后原告提供证据如下：

补充证据1、2007年10月17日中**银行卡方XX600000元业务回单；2007年11月23日中**银行卡韦XX100000元业务回单，；

补充证据2、XXXX商业街最终结算款13996255.5元的相关资料；

2010年2月3日黄XX谈话笔录及2010年6月7日黄XX、贾XX证言。

被告X**司对原告证据的质证意见：对证据1、2、3、4、6、7、8、9、10、13、20、21、22真实性无异议，证据4中所附的材料、设备清单为X**司交付原告的设备和材料，原告已经接受。对证据5真实性无异议，但不认可待证事实，《建设工程施工合同》保证金未退，双方已经达成协议，保证金为500000元；方XX给黄XX的欠条属于个人的欠款，与原告无关，停工损失明细表没有单位或个人的签名盖章，不予认可。证据8、17没有原件不予质证。证据11、12系原告自制，不予认可。证据14的16页签证单的工程量无异议，预算结果系原告自制，不予认可。对证据15无异议，但有漏记。对证据16真实性无异议，系原告答复意见，对证明目的不予认可。证据18与事实不符，不予认可，X**司法定代表人是涉嫌非法吸收公众存款。对证据19真实性有异议，系原告的报告，并无签收回执。对证据20真实性无异议，设备、材料款应从工程款中分三次扣除。

被告X**司对原告证据的质证意见：对证据1、2、3、4、6、7、8、9、10、13、16、20、22真实性无异议。证据4不能证明原告向X**司支付了3000000元的履约保证金。证据20可以印证原告在施工中因为质量安全问题受到处罚。证据5系原告意见，并无证据证明被告资金没有及时到位，原告未能提供2008年10月9日期间已经按照合同约定完成预定的工程进度额度证据，不存在损失，即使造成了停工损失也应由原告自行承担。证据11缺乏相应的原始凭证依据，不予认可。对证据12不予认可。对证据14的真实性和证明内容有异议，数额有待核定。对证据15有异议，数额有差异，可以核对清单。证据17系复印件，没有加盖来源处印章，株洲市建设局已经在此前对工程质量作出了处罚，这些资料仅是为了开脱原告的责任。对证据18，同意X**司意见。对证据19不予认可。证据21系X**司所收的投标保证金，应由X**司返还，若能证明已随项目转交X**司，X**司可以承担，该收据可以证实原告与X**司投标保证金及履约保证金往来应以收款收据为依据。对补充证据1真实性无异议，2007年10月17日中国农业银行卡是方XX个人帐户，与公司无关，不能证明该600000元包含在保证金3100000元之内，2007年11月23日韦XX中国农业银行卡100000元与本案无关。对补充证据2不予认可。对黄XX、贾XX证言内容能够认证本案客观事实部分予以认可，其他部分不予认可。

被告XX公司为支持其抗辩理由，提交证据如下：

1、2007年10月6日X**司与原告《建设工程施工合同》；

2、2008年1月1日XX公司与原告《XXXX商业街项目施工合同》；

3、X**司移交原告材料、设备价值清单；

4、XX公司与原告所签《补充协议》；

5、2008年5月20日XX公司与原告《XXXX商街1、2、6、7栋商住楼工程施工合同补充条款二》；

6、2008年1月18日原告湘建三人字[2008]X号文件；

7、2008年3月31日XX公司《解除合同通知书》；

8、2008年7月8日原告《关于严格履行合同的函》；

9、2008年7月3日原告工作联系单；

10、2008年7月8日原告告知函；

11、2008年7月4日XX公司工作联系单；

12、2008年10月9日原告申请停工报告；

13、2008年10月12日原告报告；

14、2008年12月26日XX县人民政府与X**司《合同书》；

15、2009年3月11日原告委托书；

16、2009年4月16日原告委托书；

17、2009年3月16日原告申请报告；

18、2009年4月12日原告工作联系单；

19、2009年4月13日原告申请报告；

20、2009年3月30日X珠峰函字[2009]1号及特快专递邮件详单；

21、2009年4月2日X珠峰函字[2009]2号；

22、2009年5月27日XX县建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室《关于清偿XX商街项目部拖欠农民工工资的函》及特快专递邮件详单；

23、2009年5月4日XX公司解除合同通知书及特快专递邮件详单；

24、2009年5月5日XX公司通知及特快专递邮件详单；

25、2009年5月6日原告复函；

26、2009年6月2日XX公司告知函及特快专递邮件详单；

27、2007年10月14日黄XX向郑XX出具的借条；

28、2008年7月15日方XX承诺书；

29、工程付款情况明细单及凭证；

30、施工期间工程款拨付详单；

31、原告承建1#、2#、6#、7#楼的工程质量问题的简况；

32、1#、2#、6#、7#工程签单；

33、1#、2#、6#、7#工程预算书；

34、（2009）X证字第73号公证书；

35、1#、2#、6#、7#楼买卖合同，房屋所有权证。

2010年5月7日，X**司补充提交证据如下：

36、监理工程师通知单，证明施工中一直存在质量问题；

37、1#、2#、6#、7#楼工程结算书；

38、1#、2#、6#、7#楼移交给X**司的材料统计表；

39、垫付的相关费用统计表；

2009年10月21日叶XX询问笔录；

2010年1月21日罗XX证言。

原告对X**司证据的质证意见：对证据1至10、12、13、15、16、20至26、34、罗XX证言真实性无异议。证据2中确实接收了X**司1147388元材料与设备，现由X**司占有。证据4说明原告交纳了履约保证金3000000元，补充协议可以视为收据。2008年5月20日签订了《补充协议》，约定继续履行合同，证据7已经失去效力，无证明意义。证据20、21、23、24、26告知的事项已经回复，X**司无权发函，须通过X**司。证据34合法性和关联性有异议，申请人不应是X**司。证据11、28、31无原件，不予质证。对证据14不予评价，XX县人民政府与X**司签订合同，未告知原告，原告不知情，不能证明X**司的权利义务全部转移给X**司。对证据17、18、19、32、33不予认可。证据27、35与本案无关。证据29、30以双方对帐为准。对证据36真实性无异议，对证明目的有异议，施工过程中出现的小问题全部整改完毕，主体工程已经验收合格。证据37不是在举证期限内提供的，不予质证。对证据38不予认可。证据39已对帐，认可已付工程款9893000元（包括X**司垫付的款项）。对帐形成的两张表中其中《XX建X建公司帐号（X建行）430XXXXXXXXXXXXXXXXX》是主表，《X**司代湖南X建垫付款明细表》是附件，主表包含了附件。

被告X**司对X**司证据的质证意见：对证据1至11、15至39无异议。证据4的15#—33#楼工程一直未开工。证据9因为原告工作人员因病疗养不能提供工程量清单，所以未付款。证据16至20证明原告知道X**司将土地使用权及地上附着物转让给了X**司，因为原告直接要求X**司拨付、借支工程款。对证据12、13双方对合同解除无异议，原告一直向X**司主张保证金权利。证据14证明XX县人民政府同意X**司将土地使用权以及地上附着物一并转让给X**司。

根据X**司申请，2010年3月19日，本院依职权询问了被羁押于浙江省XX市看守所的X**司法定代表人方XX，并制作了询问笔录。经各方质证：

原告意见：方XX陈述不知道《补充协议》不符合事实，《补充协议》加盖了X**司的公章。方XX陈述已经交了履约保证金3100000元，与原告主张相吻合。方XX陈述同意补偿违约损失3100000元即4200000元中有3100000元作为违约补偿，方XX作为X**司的法定代表人系职务行为，陈述系个人行为与事实和法律均不符。方XX陈述的材料设备作1100000元抵偿，结合证据38，如果抵偿了，原告的1490000元材料款应该给原告。利害关系人黄XX认为证据38不真实，请求知情人贾XX出庭作证，方XX也提及了贾XX。

被告X**司、X**司对该证据均无异议。

根据X**司申请，2010年11月1日，本院委托湖南X**询有限公司对原告工程款进行鉴定。2011年5月23日，鉴定机构出具了《建设工程造价咨询报告》。经各方质证：

原告意见：基本认可鉴定报告，有异议，但不申请重新鉴定。建筑主材料价款补差应该按2008年元月至10月计算。对于临时设施费用的分摊问题，鉴定机构未能确定，请法院决定。

被告XX公司意见：认可鉴定报告。材料价格调差有两个结论，认可2008年元月到2009年5月的调差价格。鉴定书未对现场遗留的机械设备折旧，原告使用了一年多时间，应予折旧。鉴定人员已经说明了临时设施费用的取费标准，应按鉴定机构意见进行处理。

被告XX公司未能出庭参与质证。

根据原、被告举证、质证及庭审查明的事实，对原告证据认定如下:证据1、2、3、4、6、7、8、9、10、13、15、16、20、21符合证据真实性、合法性、关联性，予以采信，但证据4涉及履约保证金需与其他证据相印证。证据5、11、12、14、19、补充证据2系原告自制，不予采信。证据17、18无原件，不符合证据规则形式要件，不予采信。证据22系黄XX与方XX之间事务，与本案无关，不予采信。补充证据1中国农业银行方XX回单，虽系举证期过后提交，因与本案有关联，予以采信。补充证据1中国农业银行韦XX回单与本案无关，不予采信。对黄XX、贾XX证言符合客观事实部分予以采信。

对被告XX公司证据认定如下：证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、29、30、32、34、35、36、罗XX证言符合证据三性，予以采信，但证据4所涉履约保证金、证据12、13所涉欠费需与其他证据相印证，证据29、30付款数额需核实。证据39中双方认可的数额予以采信。证据27、28虽系郑XX、黄XX、方XX之间事务，但与本案有关联，予以采信。证据11、31无原件，不符合证据规则形式要件，不予采信。证据33、37系XX公司自制，不予以采信。证据38与本案无关，不予采信。

方XX询问笔录和湖南X**询有限公司的《建设工程造价咨询报告》已经各方当事人质证，予以采信。

本院查明

根据原、被告举证、质证及庭审陈述，确认案件事实如下：2007年8月10日，原告向X**司交纳投标保证金500000元参与XXXX商业街施工招投标。2007年10月9日，原告与X**司签定XX县XX商业街《建设工程施工合同》约定：原告承包X**司开发的XXXX商业街15#-33#楼土建及水电安装工程，承包方式为包工包料；开工日期为2007年10月15日，竣工日期为2008年10月5日，总工期为350天；工程质量为一次性验收合格；每平方米造价为618.89元，总价款为61696339元。合同签订后，原告项目部副经理黄XX向方XX交纳履约保证金2000000元，贾XX通过银行向方XX交纳履约保证金600000元，合同未能实际履行。2008年3月31日，X**司解除合同，原告虽有异议，但未能提起诉讼或仲裁，方XX退还了黄XX履约保证金2000000元。2008年1月1日，原告与X**司签定《XXXX商业街项目施工合同》和《补充协议》，合同约定：承包方式为包工包料包工期，承包范围为1#、2#、6#、7#楼土建及水电安装，建筑面积约22000平方米，开工日期为2008年1月1日，竣工日期为2008年7月20日，交付日期为2008年7月30日，总工期为200天，质量标准为一次性验收合格，综合单价为每平方米618.89元，总价款为13615580元，工程量按实结算，结算使用原投标（15#—33#楼）时采用的定额与组价原则，工程款支付方式和时间为正负零完成付合同总价的10%备料款，每月按完成进度付款，进度款付款方式每月25日前由施工单位上报完成工程量进度报表，经发包人审核后7天内支付核算后工程款的80%（扣除10%备料款），工程经验收合格后付至总价的90%（扣除10%备料款），通用条款和专用条款及附件对其他事项进行了约定。《补充协议》约定：1、甲乙双方在签订东阳商业街项目一期Ⅱ标段工程（15#-33#）时向甲方缴纳了履约保证金3000000元整，因该工程至今未予开工，经甲方同意，乙方可不予缴纳1#、2#、6#、7#工程部分的履约保证金700000元整；2、原已缴纳的3000000元作为Ⅱ标段工程（15#-33#）及1#、2#、6#、7#工程的共同履约保证金，有关履约保证金的合同相应条款均适用于上述单体工程。2008年5月20日，原告与X**司签定《XXXX商街1、2、6、7栋商住楼工程施工合同补充条款二》约定：1、竣工日期从2008年7月20日延至2008年10月3日，其中2#栋延至2008年10月10日，按期交工验收，每栋奖励5万元给**公司，每推迟10天交工验收罚款按5万/栋；2、该项目系接手浙江**限公司续建工程，因质量、安全问题，项目应罚款300000元，经协商，甲方愿给100000元的补偿，如项目不按时交工，甲方将不予补偿；3、工程进度款按合同规定按月支付（包括合同范围外发生的工程量）；4、原浙江**限公司移留下来的材料、设备等款项，甲方在前三次工程款支付过程中分三次扣除，第一次扣30%，第二次扣30%，第三次扣40%；5、若在材料价款相同的情况下，一标段3、4、8、9号楼工程清单中的分项综合单价若提升，湖南X建1、2、6、7栋商住楼工程结算时工程量清单中分项综合单价亦随之同幅度提升。合同签订后，X**司向原告交付了价值1447388元的建筑材料和设备。2008年1月18日，原告开始1#、2#、6#、7#楼施工，2008年10月9日停止施工。2008年11月，X**司法定代表人方XX涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留，X**司因管理不善及受金融风暴影响，无力继续开发XX县XX商业街，全面停工，购房户和其它债权人集体上访、围堵XX县人民政府，矛盾非常激烈，造成了不良的社会影响。为维护社会稳定，确保项目建设顺利进行，X**司将XX县XX商业街开发经营权转让给X**司，双方签定了《国有土地使用权转让合同》。2008年12月26日，XX县人民政府批准并与X**司签定了《合同书》。X**司未能将转让情况及时通知原告，受让方X**司就《XXXX商街项目施工合同》的履行问题与原告进行了协商，原告同意继续履行合同，并于2009年2月复工。2009年3月11日，原告向X**司出具了康X的委托书，并接受X**司工程款1000000元。2009年3月，原告再次停工，X**司于3月30日、4月2日向原告分别发出了《关于协商处理XXXX街建设施工合同有关事宜的函》及补充函，原告同意协商处理，4月再次复工，并向X**司出具卢XX的委托书，接受X**司工程款500000元。2009年5月3日，原告全面停工，5月4日，X**司通知原告自即日起解除原告与X**司签定的两份《建设工程施工合同》，终止双方合同关系。2009年5月6日，原告表示不同意解除合同，但未与X**司协商。2009年5月18日，X**司申请XX县公证处对原告完成的1#、2#、6#、7#楼工程及遗留的材料、设备进行保全，6月2日，将（2009）X证字第XX号公证书等资料送达原告。2009年5月27日，XX县建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室向原告发出《关于清偿XX商街项目部拖欠农民工工资的函》。合同解除后，双方就工程款未能进行结算，遂诉之法院。庭审过程中，原告主张工程款为15291513元，X**司主张工程款为10993596.88元，双方互不认可。本院就工程款等事项多次组织协商未果，明示原告对争议事项负有举证责任，但原告未能申请鉴定。2010年7月27日，X**司申请鉴定。2010年11月1日，本院委托湖南X**询有限公司对原告的工程总造价予以鉴定。2011年5月23日，鉴定机构出具《建设工程造价咨询报告》，确定原告工程造价总金额为：10755955.04元（施工期间为2008年元月至2009年5月，若施工期间为2008年元月至2008年10月，则总金额为11304668.14元，其中包含原告遗留材料、设备价值906531.65元，已抵扣X**司交付原告的材料、设备价值1147388元）。

另查明：被告已支付工程款9893000元；2008年8月，X**司垫付规费80200元；2009年9月18日，X**司垫付检测费31600元；2010年2月8日，X**司垫付张XX钢架管租金150000元；X**司垫付材料款、水费77058.1元。被告共计支付、垫付原告工程款10231858.1元。

本院认为

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告与X**司签定的XX县XX商业街《建设工程施工合同》、《XXXX商业街项目施工合同》和《补充协议》及《XXXX商街1、2、6、7栋商住楼工程施工合同补充条款二》，X**司与X**司签定的《国有土地使用权转让合同》，XX县人民政府与X**司签定的土地使用权出让《合同书》，系各方真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。各方当事人争论焦点主要有：

1、原告与被告X**司之间建设施工合同关系是否成立。2008年1月1日，原告与X**司签定《XXXX商业街项目施工合同》。2008年1月18日，开始施工。2008年11月，X**司法定代表人方XX涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留，X**司因管理不善及受金融风暴影响，无力继续开发XXXX商业街，全面停工，购房户和其它债权人集体上访、围堵XX县人民政府，矛盾非常激烈，造成了不良社会影响。为维护社会稳定，确保项目建设的顺利进行，X**司将XXXX商业街开发经营权转让给了X**司，并获得XX县人民政府的批准。虽然X**司未能及时将转让情况告知原告，但受让人X**司在送达原告的XXX函字[2009]1号函中载明了承继X**司的XXXX商业街的开发经营权，并就《XXXX商街项目施工合同》的履行问题与原告进行了协商，原告同意继续履行合同，并向X**司出具了工作人员委托书、申请报告、工作联系单等文书，也接受了X**司的工程款1500000元，直接与X**司发生了实际业务往来，履行了相关义务，认可了X**司承继X**司《XXXX商街项目施工合同》的主体资格，原告提交了X**司与X**司签定的《国有土地使用权转让合同》和XX县人民政府与X**司签定的《合同书》，声称对项目转让情况不知情有违客观实际。因此，原告认为与X**司之间没有形成建设施工合同关系的理由不能成立，原告与X**司的建设施工合同关系依法成立并实际存在也即形成了《XXXX商街项目施工合同》关系。

2、被告解除合同是否合法，是否需要赔偿损失。2007年10月9日，原告与X**司签定《建设工程施工合同》,一直未能施工。2008年1月1日，原告与X**司签定《XXXX商业街项目施工合同》，2008年1月18日开始施工。两份合同的发包方和承包方分别属于同一主体，原告在履行《XXXX商业街项目施工合同》过程中，管理人员不到位，施工现场混乱，工程进度缓慢，XX县建筑工程安全监督站多次责令停工整改，原告没有及时整改，株洲市建筑工程质安处也责令整改，原告未能按照合同和国家强制性技术规范要求施工，X**司依据原告履行《XXXX商业街项目施工合同》的履约情形解除尚未履行的《建设工程施工合同》符合相关法律规定。原告虽有异议，但未能提起仲裁或诉讼，合同约定“通知到达对方时合同解除”，该合同已实际解除。原告认为2008年5月20日签定的《补充协议》约定继续履行《建设工程施工合同》，2008年3月31日的解除合同通知已经失去效力。《补充协议》中并无签约时间，不能证明《补充协议》签定于2008年5月20日，也不能证明《补充协议》签定于2008年3月31日之后，《补充协议》并不能推翻解除合同通知的效力。且方XX证明：黄XX中标、签订《建设工程施工合同》后，在合同规定期限内未能启动施工，便要求中止该合同，X**司同意中止，重新与黄XX签定了《XXXX商业街项目施工合同》。因此，原告认为X**司违约解除合同的理由不充分。《建设工程施工合同》尚未履行，原告也未能提供实际受损的有效证据，要求赔偿损失4010000元缺乏事实依据，不予支持。X**司受让XXXX商业街开发经营权后并未与原告重新形成《建设工程施工合同》关系，重复解除该合同的行为并不产生法律效力。原告施工《XXXX商业街项目施工合同》过程中，两被告已支付原告工程款9893000元，且X**司的建筑材料和设备款尚未抵扣。原告以被告拖欠工程进度款为由，于2008年10月9日、2009年3月24日、2009年5月3日数次停工。原告既未能提供停工时的经发包人审核的完成工程量进度报表，也没有提供停工时被告拖欠工程款的有效数据，不能证明被告拖欠工程款，停工引发了购房户和其他债权人集体上访、围堵XX县人民政府，造成了不良的社会后果。施工过程中，原告管理人员不到位，施工现场混乱，工程进度缓慢，被XX县建筑工程安全监督站、株洲市建筑工程质安处多次责令整改，且未能遵循合同如期竣工，导致项目开发经营方的合同预期目的无法实现。X**司依照原告履约情形解除《XXXX商业街项目施工合同》符合合同约定和相关法律规定，合法有效。主合同解除后，解除效力及于《补充协议》和《XXXX商街1、2、6、7栋商住楼工程施工合同补充条款二》。原告认为被告违约解除合同的理由不能成立，要求赔偿损失1393900元缺乏事实和法律依据，不予支持。

3、投标保证金和履约保证金是多少，是否该退还。2007年8月10日，原告向X**司交纳投标保证金500000元，《建设工程施工合同》签定后，黄XX向方XX交纳履约保证金2000000元（2007年10月14日，黄XX向郑XX出具贰百万元借条，资金由郑XX直接交付方XX），贾XX通过银行向方XX交纳履约保证金600000元。《补充协议》将投标保证金500000元、黄XX履约保证金2000000元、贾XX履约保证金600000元约定为《建设工程施工合同》和《XXXX商业街项目施工合同》的共同保证金。方XX并未参与《补充协议》的签定，不知道其内容，《建设工程施工合同》解除后，方XX退还了黄XX履约保证金2000000元（2008年7月15日，方XX向黄XX出具承诺书“终止原黄XX向郑XX借来的贰佰万元整及陆拾万元整的借条由方XX承担”，并收回了黄XX出具给郑XX的借条）。原告提交中**银行方XX存款业务回单，欲证明履约保证金600000元为黄XX所交，贾XX出庭也予以证实。但方XX证实该履约保证金600000元为贾XX通过银行汇至其个人账户，并非黄XX所交。综合方XX（出具证言时被羁押浙江省XX市看守所）、黄XX（实际承包人）、贾XX（与黄XX曾口头协议合伙承包XX县XX商业街《建设工程施工合同》工程，后因黄XX承包1#、2#、6#、7#楼而没有参与）出具证言的时机、环境及其利害关系，方XX证言效力远高于黄XX陈述及贾XX证言，根据证据效力规则，可以认定2007年10月17日通过中**银行汇款至方XX账户的600000元为贾XX所交纳。贾XX并未实际参与本案项目施工，尽管贾XX当时是以履约保证金名义交纳，尽管该款已纳入《补充协议》，但该600000元属于贾XX与方XX之间事务，贾XX、方XX均非本案当事人，涉及他人权益不宜在本案处理。原告要求被告退还履约保证金1100000元不符合客观实际，不予支持。X**司应当退还原告投标保证金500000元，因X**司承继了X**司XXXX商业街的开发经营权，根据相关法律规定，X**司应当承担连带责任。

4、工程款及其他费用问题。《XXXX商业街项目施工合同》解除后，原告要求被告支付所完成的XXXX商业街1#、2#、6#、7#楼工程款符合相关法律规定。合同专用条款第六条第一款（3）约定：水泥和钢材以投标时当地信息价为标准，施工期间（基础开工至主体结顶期间）涨跌幅超过±5%的其超过部分按实际签证予以调整，建设方应当给予施工方建筑材料调差价。也即合同约定在施工期间根据水泥、钢材市场价格波动给予原告建筑材料差价补偿，施工期间的不同直接影响建筑材料调差价及工程造价。原告主张施工期间是2008年1月至2008年10月，X**司认可施工期间是2008年元月至2009年5月，合同约定工程施工期间为2008年1月至2008年10月，但原告并未如期竣工。2008年1月18日，原告开始施工,期间多次停工，又多次复工，2009年5月3日，原告全面停工。根据本案的实际情况，酌情认定原告工程造价总金额为11030311.59元[（10755955.04元＋11304668.14元）÷2]。工程造价总金额包含原告遗留设备价值428049.20元，原告要求支付设备款，但X**司认为原告使用该设备一年多时间，没有进行折旧评估，坚持原物返还，要求在工程造价总金额中扣除设备款。该设备系原施工单位浙江X**司退出合同施工后的遗留物，原告与X**司签订《XXXX商业街项目施工合同》后，X**司将该设备作价后转交给原告，原告退出施工现场后，设备为X**司所占有，X**司并未提请本院查验该设备是否存在、是否完好无损，且鉴定机构对该设备已经按照市场价格进行了折算，X**司占有该设备近两年时间，原物返还并不妥当，因此，被告应当支付原告该设备款。原告要求被告承担100000元罚款，但原告所承建项目未能按照合同约定的时间交工，未能满足《XXXX商街1、2、6、7栋商住楼工程施工合同补充条款二》约定被告承担罚款的条件，要求被告承担罚款理由不成立。原告要求计取工程临时设施费，临时设施费已经包含在工程总造价当中。工程尚未全部完工，原告即退出施工现场，可能尚余部分临时设施费未能消耗完毕，鉴定机构对该部分未能做出结论，本院无法确认。原告不认可被告垫付的规费80200元、检测费31600元，规费已经包含在工程造价总金额之中，检测费系原告与检测部门签定合同所产生，且被告已实际垫付该两笔费用，原告应当承担。被告尚需支付工程款为：798453.49元（11030311.59元－10231858.1元）。合同约定建设工程质量保修金为工程造价结算价款的3%，即11030311.59元×3%?330909.35元。

5、原告是否享有优先受偿权。原告根据《XXXX商业街项目施工合同》所承建的1#、2#、6#、7#楼，在原告起诉前已被全部出售，购房人已支付了相应的价款，并办理了房产证，房屋所有权已转移至购房户，X**司对该房产不享有所有权，优先受偿权不得对抗房产买受人，原告优先受偿权已不复存在。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十一条、第八十五条、第八十六条、第九十一条、第九十四条（三）（四）、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第二百六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告**限公司于本判决生效之日起一个月内退还原告湖南**限公司投标保证金500000元（应当保留工程质量保证金330909.35元至保质期满后支付），被告XX**任公司承担连带偿还责任；

二、被告**限公司、XX**任公司于本判决生效之日起一个月内共同支付原告湖南**限公司工程款798453.49元；

三、驳回原告湖南**限公司其他诉讼请求。

如果被告未按生效判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费75210元，保全费5000元，共计80210元，由被告**限公司、XX**任公司共同负担10210元，原告湖**限公司负担70000元；鉴定费120000元，由被告**限公司、XX**任公司共同负担50000元，原告湖**限公司负担70000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二○一一年八月二日