晨辉建**有限公司与长沙湘**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告**有限公司（以下简称某甲集团）有限公司）诉被告某乙公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用普通程序，依法由审判员徐*担任审判长，与审判员龙付送、审判员谭**共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。书记员史*担任记录。原告委托代理人汪*、被告委托代理人曹*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**有限公司诉称：2007年11月29日，原告和被告签订了《含浦家苑住宅小区第二标段建安工程施工合同》，合同约定发包人负责将施工所需水电等管网线路接至施工现场，并保证施工期间需要。承包人提出用水用电申请，经批准后在发包人提供的水电设置点装表计量，费用按照长沙市电力部门或供水部门收费标准计算。后原告依照合同使用施工水电，并按照合同由被告代扣水电费。根据被告提供的往来明细账，被告已经在2008年9月扣原告水电费34074.4元，在2008年12月扣原告水电费100843元，在2010年2月扣原告水电费109417元，以上合计244334.4元。然而被告扣原告水电费后却不交给湖**药大学，导致湖**药大学起诉原告，要求原告支付水电费244334.4元，且经长沙**民法院和长沙**民法院判决原告再向湖**药大学支付水电费244334.4元。被告未将原告所交的水电费转交，导致湖**药大学向原告追偿，被告侵占了原告的水电费，故起诉至法院，请求：判令被告返还所扣原告水电费244334.4元，并由被告承担诉讼费。

被告辩称

被告某乙公司辨称：原告所陈述的事实没有法律依据，不符合事实。被告从未收取过原告的水电费，原告提交的证据往来明细账并不是最终的结算凭据，不能说明被告已经代扣了水电费，因为被告从未代扣过水电费，所以也不存在要将水电费交给中**大学，所以，原告的陈述没有事实依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原告**有限公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：

证据一：往来明细账。拟证明被告已扣原告水电费用244334.4元，应当返还，这笔费用正好就是湖**药大学要求原告支付的金额；

证据二：长沙市中院（2014）××民一终字第××号民事判决书、扣划存款通知书和执行裁定书。拟证明因被告未将所扣原告水电费交中医药大学，致中医药大学起诉并判决原告重复交水电费的事实，判决书上对原告已经向被告交付水电费的事实进行了认定。证明中医药大学已通过法院从原告账户上扣划了原告水电费等共计287228.62元，包括诉讼费等费用；

证据三：情况说明（来源于被告）。拟证明被告与湖**药大学形成了委托代理关系，也就是湖**药大学委托被告代扣水电费，是一种代理行为。

对原告**有限公司提交的证据，被告某乙公司的质证意见为：证据一的真实性没有异议，对关联性有异议，这份证据是被告出具给原告的，该证据说明的问题恰恰跟原告的主张是相反的，当时被告是先要与原告以明细账方式进行对账，但是原告不同意以此种方式进行对账，才导致了原告与中**大学在2012年6月25日在长**中院的主持下达成执行和解协议，该往来明细账正好说明了被告没有代扣过水电费，如果当时原、被告依照该往来明细账进行对账并结算，就不会有后来的执行和解协议；证据二的真实性没有异议，关联性有异议，该判决书上没有任何字眼能够说明被告代扣过原告的水电费，所以原告所主张的事实纯属子虚乌有，划扣通知书和执行裁定书没有原件，但真实性没有异议，关联性也有异议，不能证明重复扣划过原告的水电费，因为被告从来没有代扣过原告的水电费，所以不存在重复代扣；证据三的真实性没有异议，关联性有异议，只能说明是被告曾经接受过湖南中**大学的委托进行过代扣水电费，并不能说明代扣成功过，恰恰说明没有代扣成功。

被告某乙公司为反驳原告主张，向本院提交以下证据：

证据一：（2010）××民三初字第××号民事调解书和执行和解协议。拟证明被告从未代扣原告的水电费；

证据二：（2014）××民申字第××号民事裁定书。拟证明被告从未代扣原告的水电费。

原告**有限公司对被告提交的证据的质证意见为：证据一的真实性没有异议，但是证明目的有异议。该调解书恰恰反映了被告应当扣了原告的水电费，因为该调解书是双方就建设工程结算达成的协议，也就是说双方就结算的所有问题都已经解决，包括水电费问题，已经在调解中解决，所有问题解决后要求向我们支付410万工程款，双方没有争议，说明双方就工程所有问题都已经解决，不存在410万之外还有其他的权利义务关系。执行和解协议三性均不认可，因为该协议是原、被告双方没有履行调解书，在执行阶段达成的和解，根据最高院关于民事诉讼证据若干规定第67条，在诉讼中当事人为了达成调解协议或者和解目的所涉及的对案件事实的认可不能在其后的诉讼中作为对其不利的证据。该协议中提到水电费不作处理，不是说在诉讼中没有处理，因为诉讼和执行是两个阶段，执行阶段不能对事实进行处理，且是被告提出了水电费问题，执行人员对水电费是否缴纳没有权利作出认定，并不是被告说的原告没有交水电费，是否交了应当就双方其他证据进行认定，该和解协议不能作为证据在本案中使用。证据二的真实性没有异议，但是该裁定书对事实没有作出认定，没有以其查明的事实为基础，没有对案件进行审理，这种认定本身错误，不能作为审理查明的事实作为本案的依据，本案已经查明的事实是中院查明的原告已经缴纳了水电费，该裁定书不能作为本案的证据使用。

本院对原告和被告提交的证据认证如下：对原告提交的证据一的真实性、合法性予以认定，但对其证明目的不予认定，该证据无法证明被告已扣原告水电费。对原告提交的证据二的真实性、合法性予以认定，对其证明湖**药大学已经通过法院从原告账户扣划水电费执行款的证明目的予以认定，但对其证明被告已经扣原告水电费的证明目的不予认定。对原告提交的证据三的真实性和合法性予以认定，但对其证明目的不予认定。对被告提交的证据一、证据二，以上证据来源合法，客观真实，与本案有关联，本院予以确认，可作为本案定案的依据。

本院查明

经审理查明：2007年11月29日，原告**有限公司和被告某乙公司签订《含浦家苑住宅小区第二标段建安工程（一区4、5、6、7**）施工合同》，约定由原告承建被告发包的“湖**药大学含浦家苑第二标段（一区4、5、6、7**）工程”。原告在施工过程中与湖**药大学形成实际供、用水电关系。该工程施工完毕后，原告**有限公司和被告某乙公司因工程款结算产生纠纷，2011年12月27日，经长沙**民法院（2010）××民三初字第××号民事调解书达成调解协议。2012年6月26日，原告**有限公司和被告某乙公司就（2010）××民三初字第××号案件达成执行和解协议。在该执行和解协议中被告某乙公司向原告**有限公司支付了1008561.6元，并且某乙公司也在该执行和解中将质保金支付给了原告**有限公司。另在该执行和解协议中第三条中表述为“申请执行人（即本案原告**有限公司）的水电费本案不作处理”。

本院认为

该工程施工完成后，湖**药大学将原告**有限公司起诉至长沙市岳麓区人民法院，要求某甲集团）有限公司支付因施工产生的水电费244334.4元。（2012）××民初字第××号民事判决书判决原告**有限公司向湖**药大学支付水电费244334.4元以及案件受理费6985元。某甲集团）有限公司不服该判决，上诉至长沙**民法院，长沙**民法院于2014年4月17日做出（2014）××民一终字第××号终审判决：驳回上诉，维持原判。2014年6月13日，岳麓区人民法院依据依据生效的（2012）××民初字第××号民事判决书做出（2014）××执字第××号执行裁定书，裁定冻结、划扣被执行人晨**）有限公司的银行存款共计287228.62元。2014年6月24日，岳**法院将该笔287228.62元的执行款从某甲集团）有限公司在农业银行湘潭砂子岭支行的账户中划扣。某甲集团）有限公司不服（2014）××民一终字第××号民事判决书，向湖南**民法院申请再审，2014年9月16日，湖南**民法院做出（2014）××民申字第××号民事裁定书，裁定驳回某甲集团）有限公司的再审申请。在该裁定书中本院认为部分有如下表述：“长沙**民法院做出的（2010）××民三初字第××号民事判决，双方在执行中达成的和解协议第三条‘水电费本案不作处理’的约定，双方就该水电费在执行中已经达成和解协议，根据该约定，长沙**产公司在结算中排除了水电费已代扣的事实。”

裁判结果

另查明，在被告某乙公司制作的《晨辉建筑工程有限公司往来明细账》中，结算金额为：总合同款13651134元＋中院判决款4100000元u003d17751134元。其中实际支付款为15571438.4元，垫扣部分1713428.6元（在垫扣款明细中，2008年9月，扣水电费34074.4元，对应凭证号为080921#。2008年12月22日，扣水电费100843元，对应凭证号为081211#。2010年2月，扣水电费109417元，对应凭证号为100202#，以上共计244334.4元。）质保金预留466267元。

本院认为，本案的焦点问题为被告某乙公司是否已经在工程结算中代扣了原告**有限公司的水电费。原告诉称在原告和被告的往来明细（该明细由被告制作）中确实有被告代扣原告水电费项目，该项目分三次代扣金额共计244334.4元，该笔金额与湖**药大学向原告主张的水电费金额完全一致。被告辨称该往来明细系与原告进行对账，因原告不同意该种方式进行对账，故代扣水电费没有执行到位。本院结合以下因素认定该水电费是否代扣：原告向本院提交的证据被告制作的2012年5月20日《晨辉**限公司往来明细账》中，在账目平衡栏目中结算金额减去工程支付款和垫扣款后，剩余为预留质保金，根据该明细账，预留质保金为466267元。即根据被告的结算方式被告最后只需要支付原告**有限公司466267元。但在2012年6月26日，原告和被告达成执行和解后，包括预留质保金在内被告某乙公司实际支付了原告**有限公司1008561.6元。即某乙公司比2012年5月20日往来明细账中多支付了542294.6元。另外，在2012年6月26日原告**有限公司和被告某乙公司就（2010）××民三初字第××号案件达成执行和解协议中第三条原告和被告均认可“申请执行人（即本案原告**有限公司）的水电费本案不作处理”。在湖南**民法院做出（2014）××民申字第××号民事裁定书中也写明：“长沙**民法院做出的（2010）××民三初字第××号民事判决，双方在执行中达成的和解协议第三条‘水电费本案不作处理’的约定，双方就该水电费在执行中已经达成和解协议，根据该约定，长沙**产公司在结算中排除了水电费已代扣的事实”。综上，本院认为被告某乙公司没有代扣原告**有限公司的水电费，对原告要求被告返还水电费的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：

驳回原告某甲集团）有限公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费4965元，由原告**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十日