上诉人狄集体与被上诉人史**、原审被告洛阳金**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人狄集体与被上诉人史**、原审被告洛阳金**有限公司（以下简称金**程公司）建设工程施工合同纠纷一案，史**于2010年4月23日诉至济**民法院，请求判令狄集体给付工程款175348元。诉讼中，根据史**的申请，济**民法院依法追加金**程公司为被告参加诉讼，史**变更诉讼请求为狄集体、金**程公司支付工程款175348元，济**民法院于2012年9月10日作出（2010）济*二初字第283号民事判决，狄集体不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人狄集体及其委托代理人李**、被上诉人史**的委托代理人孔知时到庭参加诉讼。金**程公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年12月25日，焦**沁局与金**程公司签订一份建设施工合同，合同约定焦**沁局将焦作市引沁灌区续建配套节水改造项目2008年度三期工程建设施工二标工程由金**程公司施工，合同金额为2211113.2元，施工工期为2008年12月25日至2009年2月25日。后金**程公司将该工程转包给狄集体。2009年1月1日，狄集体又和史**、牛**（济源**瑞村人，和史**是合伙关系，后又退出）签订合同，将其中的部分工程承包给史**。合同约定：渠帮衬砌每立方米150元；渠底砼衬砌每立方米60元。工程施工地为55+636桩号至58+031区间。合同签订后，史**按照合同约定于2009年元月5日进行施工，截止到2009年2月25日共衬渠帮1255.24立方米，价款188286元，衬渠底1634.9立方米价款98094元，衬填石、沙砼填料计498立方米价款74700元，总计施工款项为361074元。2009年1-4月中间，史**（包括牛**）先后领款339253元。诉讼中，史**对2009年1月21日37500元领到条、4月3日74750元收条、4月4日68426元取到条有异议，认为该三张收据不是其亲笔书写，并要求笔迹鉴定。经双方共同选择河南中允司法鉴定中心进行鉴定。2011年5月24日，该鉴定中心出具鉴定意见书，认定以上三张收据均是史**所书写。

一审法院认为

原审法院认为：2008年12月25日焦作市引沁局和金**程公司签订的建设施工合同和2009年1月1日狄集体和史**、牛**签订的合同，系其真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，予以确认。金**程公司签订合同后，又将焦作市引沁灌区续建配套节水改造项目2008年度三期工程建设施工2标工程转包给狄集体，狄集体又将该工程中的部分工程（55+636桩号至58+031区间）转包给牛**和史**，后牛**又退出，在本案中史**主体适格。诉讼中，狄集体对史**的施工款项361074元无异议，予以认定。2009年1-4月中间，史**（包括牛**）先后领款339253元，予以认定。双方的争执焦点在于史**同意下浮工人工资21895元如何认定问题。史**认为该款不应在工程款中扣除，而狄集体则认为应当在工程款中扣除。根据该工资商定表中显示，施工班工资为110102元，下浮20%后为88207元，各施工班代表在各自工资后签字，史**也在上面签字同意按此单付款，这是史**和施工班二者之间的协议，并不是狄集体、史**和施工班三者之间的协议。本案是狄集体、史**之间因施工合同产生的纠纷案件，根据合同相对性的原则，狄集体在史**和各施工班达成下浮工资之后，仅仅是履行代付工资义务，该款不应在工程款中扣除，故狄集体应付***工程款21821元。史**主张金**程公司在所欠工程款的范围内承担连带还款责任，但庭审中狄集体认可金**程公司已将工程款全部支付给其，故史**该项主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、狄集体在判决生效后十日内给付***21821元；二、驳回史**要求金**程公司承担连带还款责任的诉讼请求。案件受理费3807元，由史**负担3350元，狄集体负担457元。鉴定费1500元，由史**负担。

上诉人诉称

狄集体不服原判，上诉称：工资商定表是由其制作的，有关工资下浮事宜是其根据实际施工情况，由其和史**协商并经施工班同意的，是三方协议，并非史**和施工队的两方协议。该工资商定表作为其保存的凭据，史**批注“同意按此单付款”，不但表明史**同意由其将款项直接支付施工班，同时说明史**同意工资下浮20%，该20%下浮款项应从总工程款中扣除。另施工班在领取款项后不同意下浮20%工资，通过济源市劳动监察大队的调解，其又支付施工班近20000元。其已将全部工程款支付完毕，原判判令其再支付21821元错误。请求改判驳回史**的诉讼请求。

被上诉人辩称

史**辩称：本案系施工合同纠纷，根据合同相对性原则，工资商定表是其与施工队之间的约定，仅是同意狄集体代付工资的意思表示。其对笔迹鉴定有异议，请求二审重新鉴定。另金黄**公司应对本案承担连带责任。

金**程公司未陈述意见。

本院审理期间，狄集体提供施工班工人出具的收条四份，证明关于下浮的20%款项，狄集体随后也支付给了工人。

史**质证称：有异议，无法核实是否为本人所写，且内容有瑕疵，不能作为证据使用。

本院认证如下：狄集体提供的证据，因史战国不予认可，狄集体也未提供其他证据相印证，本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审审理查明事实相同。另查明：2009年4月9日，史**从狄集体处领取现金15000元并出具收据一份，载明“今取到狄集体现金一万伍仟元*（15000）（三轮车费用铲车费用）本工地施工费机械费全部结清如再发生相关问题由我负责史**2009.4.9”。

本院认为

本院认为：狄集体代为发放的施工队工资包含在史**应得工程款中，狄集体本应按全额110102元给付施工队工资，但经施工班及史**同意后，狄集体在原数额的基础上下浮20%发放，在履行完代付义务后，应视为狄集体向史**支付了工程款110102元，加上史**及其合伙人在狄集体处领取的现金251046元，史**已足额领取工程款。况且史**于2009年4月9日领取最后一笔款项时，出具的收据明确载明“…本工地施工费机械费全部结清…”，说明史**与狄集体间就本案所涉工程已无债权债务关系，原审认定下浮的20%系史**与施工班的约定，从而判令狄集体给付该款错误，本院予以纠正。因一审判决后，史**未提起上诉，史**要求二审重新组织鉴定以及金**程公司应承担连带责任的请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持济源市人民法院（2010）济*二初字第283号民事判决第二项；

二、撤销济源市人民法院（2010）济*二初字第283号民事判决第一项及案件受理费部分；

三、驳回史战国要求狄集体给付工程款的诉讼请求。

一审案件受理费3807元，鉴定费1500元，由史**负担；二审案件受理费345元，由史**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年三月五日