上诉人**有限公司与被上诉**有限公司五分公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称银**司）与被上诉**有限公司五分公司（以下简称新获公司）建设工程施工合同纠纷一案，新获公司于2009年5月13日诉至济**民法院，请求判令银**司支付工程款161644.76元、鉴定费23000元，仲裁费4000元，诉讼中，银**司提起反诉，请求判令新获公司返还多支付的工程款109142.98元，济**民法院于2011年5月13日作出（2009）济*二初字第287号民事判决，银**司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2011年8月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人银**司的委托代理人陈**、贾**、被上诉人新获公司的委托代理人陶红旗、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年7月10日，银**司与济源市公安局签订了济源市公安局看守所建设工程施工合同，工程承包范围包括监舍、收押大厅、厂房，总价款5228573元。合同签订后，就该工程中的1#、2#监舍人工施工辅助工程部分，银**司先与林州**公司（以下简称林**公司）签订了施工合同，但由于在施工过程中，林**公司组织人员不力，措施不当，未按期竣工，2006年7月29日，银**司与林**公司终止合同，并签订了济源市看守所工地工程款结算协议书。在林**公司应得款项部分中列明了临建设施、红瓦临建、办公室一层共计6375.6元。同日，银**司、新获公司签订了1#、2#监舍施工合同。该合同约定：建筑面积以实际施工面积为准。工程为包工不包料，监舍每平方米120元，工程量变更增减另增减（按定额工每工日34元）计算，施工费含平车以下机具工人装卸费及生产生活的小型用具。双方约定竣工时间为2006年12月6日，新获公司不得以任何理由拖延工期，工期违约责任按银**司和济源市公安局所签合同的违约责任计算方法执行（银**司和济源市公安局所签合同的违约责任计算方法为未按期竣工，每延误竣工一天按500元承担违约金）。工程施工中及结束后，银**司陆续支付新获公司工程款253736.6元。但双方就新获公司实际施工面积的范围是否包含放风场和由人工改为机械施工是否应当扣除工程款，在结算时发生分歧。2008年1月16日，新获公司根据双方签订的仲裁协议，向济源**员会申请仲裁。2008年3月19日，经双方申请，济源**员会委托洛阳**事务所对新获公司施工的建筑面积、工程造价、双方认可的工程量变更增加与减少的人工费、双方不认可的工程量变更增加与减少的人工费进行了鉴定，并于2008年4月3日出具了洛明会鉴字（2008）第006号济源市看守所监舍司法鉴定报告书。鉴定结论为：1、建筑面积：2749.81平方米；工程造价329977.20元。巡道挑廊（不封闭部分）计算一半建筑面积；放风场不计算建筑面积。2、双方达成共识的银**司提出项目扣减人工费37728.52元。3、双方达成共识的新获公司提出项目增加人工费8812.47元。4、银**司提出的减少项目（与新获公司不统一）扣减人工费94757.7元。5、新获公司提出的增加项目增加人工费5155.81元，放风场面积为734.62平方米。仲裁审理过程中双方当事人均认可工程价款以总面积乘以包干价减去已付工程款计算。双方对鉴定结论中的第1条中的放风场是否计算面积以及第4、5条意见不一致。银**司认为应予扣减人工费94757.47元的明细为：⑴基础人工挖土变为机械挖土计人工费31699.37元。⑵砼现场搅拌费12544.61元。⑶现浇部分未粉刷（扣粉圆柱、扣粉天棚）计人工费16874.27元。⑷三七灰土、回填土改为机械施工计人工费33603.68。2008年5月27日，新获公司以需要补充证据为由向济源**员会提出撤回申请。同日，济源**员会以（2008）济*撤字第1号撤销案件决定书，准予新获公司撤回仲裁申请。2008年7月4日，新获公司又重新申请仲裁，2008年10月20日，济源**员会以（2008）济*裁字第３号裁决书裁决银**司应支付新获公司工程款29616.09元。2009年2月19日，新获公司向河南**人民法院提出申请，请求撤销济**委员会（2008）济*裁字第3号裁决书。河南**人民法院于2009年4月16日做出的（2009）济中民终字第１号民事裁定书，以仲裁庭审中程序违法为由撤销了济**裁委会员（2008）济*裁字第3号裁决书。

另经查明：2006年3月29日，济源市政府投资项目建设管理办公室就“关于监区部位放风场面积是否计入建筑面积”向建设**研究所去函请求释*，2006年4月3日，该所以建标造函（2006）01函回复：“根据《建筑工程建筑面积计算规范》的编制原则，有关露天场所不计算建筑面积，放风部位可视为露天场所，不应计算建筑面积”。但银**司于2006年7月29日和新获公司签订合同时，并没有将放风场不计算建筑面积告知新获公司。

一审法院认为

原审法院认为：双方于2006年7月29日签订的济源市公安局看守所1#、2#监舍工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律禁止性规定，合同依法成立并生效，对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。2008年4月3日洛阳**事务所对新**司施工的建筑面积、工程造价出具洛明会鉴字（2008）第6号济源市看守所监舍司法鉴定报告，双方对其中的第1条（除放风场外）、2、3条内容无异议，予以确认。一、关于放风场是否应计算在双方合同约定的建筑面积内、是否应支付工程款的问题。1、根据双方签订的施工合同约定，建筑面积以实际施工面积为准。该放风场为新**司施工安装修建。2、银**司根据国家建**研究所建标造（2006）01号针对“济源市政府投资项目建设管理办公室的关于监区部位放风场面积是否计入建筑面积”的回函，放风场不应计入建筑面积，认为放风场不应当支付工程款。从济源市政府投资项目建设管理办公室向建设**研究所请示的内容来看，请求的主要目的是解决放风场的面积是否计入监区面积，并非银**司理解的放风场不计算建筑面积、不应当支付工程款的含义。3、建设单位济源市公安局就放风场部分确实支付了银**司工程款。4、退一步计，即使银**司与济源市公安局签订的合同中约定放风场不计算建筑面积，根据合同相对性的原则，该合同对新**司也不具有拘束力。综上，该院认为放风场应计算在双方合同约定的建筑面积之内，银**司应按合同约定的价款支付新**司工程款734.62×120＝88154.4元。二、关于人工改为机械费用是否应当扣除新**司相应费用的问题。鉴定结论第4条银**司提出应减少项目94757.70元中的⑴、⑵、⑷项共77847.66元，银**司辩称因人工改为机械费用，该部分费用应予扣除。但根据合同第五条约定，新**司只负责承担平车以下的机具工人装卸费及生产生活的小型用具费，除此之外的费用新**司不再负担。对该部分费用，银**司的辩称理由，不予支持。但对于第⑶项，因该部分工程新**司未予施工，新**司对此予以承认，并且属于合同约定的人工费用，对该部分工程的费用，银**司的辩称理由，予以支持。三、关于新**司申请增加的人工费5155.81元的问题。因该部分工程确系新**司予以施工，且银**司未提供相反证据予以否定，对该部分费用，予以认定；四、关于新**司逾期交付工程，是否应承担违约责任的问题。银**司辩称按照合同约定，工程应于2006年12月6日竣工，但新**司直至2007年2月7日尚未完工，应扣除违约金31500元。新**司对2007年2月7日尚未完工无异议，但认为延误竣工的原因是新**司未付清工程款。根据合同第四条约定，工程应按期完成，停电、停水、外界干扰及天气影响以监理签字为准，方可顺延工期。除此之外，新**司不得以任何理由拖延工期，工期违约责任按银**司与济源市公安局所签合同的违约责任计算方法执行。而银**司与济源市公安局签订合同约定违约责任为：未按期竣工，每延误竣工一天按500元承担违约金。诉讼中，新**司没有向该院提供顺延工期理由的有关证据，其述称延误竣工的原因不符合合同约定和法律规定的事由，对银**司的该辩称理由，予以支持。新**司应承担违约金31500元，应在工程款中扣除。综上，银**司应向新**司支付的工程款为329977.2元，加上双方无争议的增加人工费8812.47元、新**司申请增加的人工费5155.81元、放风场工程款88154.4元。减去双方无争议的扣减人工费37728.52元、现浇部分未粉刷（扣粉圆柱、扣粉天棚）人工费16874.27元、新**司已领取的工程款253736.6元、新**司认可的面粉款5830元、取走现金3000元、新**司应承担的违约金31500元，银**司应支付新**司工程款83430.49元。银**司要求新**司返还多付工程款109142元的反诉请求，理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、银**司于判决生效后十日内支付新**司工程款83430.49元；二、驳回银**司的反诉请求。案件受理费3533元，由新**司负担1710元，银**司负担1823元；反诉费2483元，由银**司负担；鉴定费23000元、仲裁费4000元，由新**司负担13500元、银**司负担13500元。

上诉人诉称

银**司不服原判，上诉称：1、建设**研究所的回函载明放风场不应计算建筑面积，洛阳明**有限公司的鉴定结论也明确显示放风场不应计算建筑面积，原判认为该回函是解决放风场面积是否计入监区面积错误。放风场的两边是储藏间，前边是走廊，后边是监舍，该四部分已计入建筑面积，其已支付工程款，放风场露天部分的钢筋防护网，是其另找施工方制作并安装，新获公司提供的审计报告及工程造价明细表不能证明济源市公安局对放风场部分支付了工程款，原判将放风场计入建筑面积错误；2、1#监舍的基础由林**公司施工，新获公司在仲裁及原审中认可未施工1号监舍，其向林**公司支付的该部分工程款24786元应予扣除；3、2#监舍的基础由人工改为机械施工，新获公司在仲裁时认可该部分工程未施工，应扣减人工费65303.05元；4、混凝土由人工搅拌改为商品混凝土，新获公司减少了人工投入，且新获公司认可增加的1#、2#监舍二层20轴-23轴YKB变为现浇板项目中已对混凝土搅拌费的人工费予以扣除，应相应扣减人工费12544.61元；5、新获公司施工的范围包括所有临建设施，新获公司认可未施工该部分，应扣减其向林**公司支付的临建设施施工费6375.60元；6、新获公司为赶工期将部分工程由人工改为机械施工，其垫付了机械使用费15040元，该款应扣除。综上，其已超付工程款128773.14元，请求支持其反诉请求。

被上诉人辩称

新获公司辩称：1、双方所签合同第一条第四项明确载明建筑面积以实际施工面积为准。这里所指的“实际面积”即为实际施工的建筑面积，放风场为双方约定的施工工程，应确定为实际施工面积；2、银**司已从发包单位实际取得了放风场施工范围内的工程款，即便银**司与济源市公安局签订协议约定放风场不计算建筑面积，根据合同相对性原则，该合同对其不具有约束力；3、建设**研究所“关于监区部位放风场面积是否计入建筑面积的回函”是针对“放风场面积是否计入监区面积”的答复，仅是对监区和放风场如何区分进一步的明确，并不是双方合同所指的实际施工的建筑面积，否则济源市公安局也不会将放风场工程款支付银**司；4、即使其公司未施工1#监区的基础，也不应该扣除该部分工程款24786元，因为双方所签的协议就是在1#监舍基础完成后签订的，其施工的范围不包含这部分工程；5、2#监舍的基础由机械施工是依据双方的合同约定，其只负责承担平车以下的小型用具费用，根据合同第五条的约定，该机械费用理应由银**司承担；6、银**司在原审并未提出混凝土由人工搅拌改为商品混凝土，每平方米包干120元的价格根本不可能包含大型机械费用和人工搅拌混凝土；7、临时建筑与本案无关联性，是在双方签订合同之前的工程，不在双方约定的施工范围之内，不应在其应得工程款中扣除。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审审理查明事实相同。

本院认为

本院认为，双方争议的焦点共四项，分述评判如下：

二审裁判结果

一、关于新获公司施工的放风场是否应当计算工程价款。

1、新获公司、银**司签订的工程施工合同未约定放风场不计算工程价款；2、双方签订的工程施工合同约定施工方式为包工不包料，新获公司依照工程图纸提供了相应的劳务，1#、2#监舍的放风场工程由新获公司具体施工完成，银**司应按合同约定的每平方米包干价120元支付工程款；3、建设**研究所“关于监区部位放风场面积是否计入建筑面积的回函”的形成时间位于济源市看守所开工建设之前，因放风场上空为露天设计，仅安装了钢筋防护网，并非封闭的空间，该回函主要用于进一步明确放风场面积是否应当计入监区面积之内，并非针对放风场部位是否计算工程价款所做的答复，银**司据此认为放风场不应支付工程款的理由，不予采信。

二、新获公司进入施工现场之前，林**公司已施工的1#监舍基础以及为施工所搭建临时建筑的费用是否应从新获公司应得工程款中扣除。

银**司与新获公司签订的工程施工合同未就林**公司已施工部分做出约定，但新获公司是在林**公司原施工基础上继续回填三七灰土、平整场地的，新获公司与银**司在协商施工费时，会充分考虑林**公司已完成的工程进度，应认定合同约定的施工费仅指新获公司因提供劳务应获得的费用，现银**司请求从工程款中扣除林**公司施工的费用，不予支持。

三、2#监舍基础由人工施工改为机械施工以及混凝土由人工搅拌改为商品混凝土，是否应从新获公司应得工程款中扣除部分款项。

银**司认为因施工方式变更，人工费用相应减少，由此产生的费用应从工程款中扣除，新获公司则认为，其提供的仅仅为单纯的劳务，对于由机械施工的部分本应由银**司提供。本院认为双方签订的施工合同仅约定工程为包工不包料，并未就各项工程的具体施工方式由人工或是机械施工做出明确约定，况且合同第五条约定“…本工程施工费包括安全、文明施工，含平车以下机具工人装卸费及生活生产的小型用具…”，第九条约定“甲方（银**司）负责落实所需的技术员、大型施工机械并保证机械正常运转，电柜及机械施工设备由甲方负责”，从上述合同条款可知新获公司需承担含平车以下机具工人装卸费及生活生产的小型用具，除此之外的机械设备因施工产生的费用应由银**司自行承担，银**司上诉称应扣除该部分费用的理由，不予采信。

四、银**司垫付的机械施工费用15040元是否应从工程款中扣除。

银**司称新获公司为赶工期自行用大型机械施工，由其垫付施工费用，该款应从工程款中扣除的理由，新获公司不予认可，银**司也未提供相关证据证明，如确为新获公司自已所用，由银**司垫付该费用也不符合常理，况且从双方签订的工程施工合同可知，银**司应提供大型机械设备并负担相关费用，而新获公司仅负责人工施工辅助工程部分，杨**出具的四份证明上载明的装载机、挖掘机均系大型机械设备，由此产生的费用应由银**司负担，银**司称应扣除15040元机械施工费用的理由，不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6016元，由河南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年十一月四日