李**与雷**建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人李**因与上诉人雷**建设工程施工合同纠纷一案，双方不服湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第756号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李**及其委托代理人郭*、刘*、上诉人雷**及其委托代理人郑**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年8月13日，李**（甲方）与雷**（乙方）就李**在常德市武陵区丹洲乡高泗村九组，所有的建筑物拆除及在原址新建临街面房屋签订工程承包合同。该合同第三条约定，工程总造价为2160000元整，采取由乙方总包干的方式，最终按实际面积单价1200元计算。合同第六条约定，乙方负责办理本工程所需城管、规划及建设的一切手续，费用由乙方自理，在施工过程中，如因上述原因影响施工或遭拆除，由乙方负责赔偿一切损失。合同签订后，雷**即组织人员开始施工。2012年9月10日，常德市规划局以常德市西**有限公司为行政管理相对人发出常规停字（2012）第2038号责令停止建设通知书，责令停止本案所涉工程的建设活动，雷**作为被调查人以该建设工程项目负责人的名义在该局违法建设调查认定表上签字。同年9月12日，常德市规划局向常德市城市行政管理执法局发出违法建设告知函，函告该局建议拆除违法建筑物。同年11月8日，常德市城市管理行政执法局向其下属武陵分局下达交办通知，要求该局作好涉案违法建筑物强拆前的相关立案调查工作。2013年5月16日，常德市城市管理行政执法局向李**下达强制拆除违法建筑物公告，要求李**自行拆除违法建筑。同年5月22日，常德市城市管理行政执法局向李**下达常城管强拆字（2012）第312067号强制拆除违法建筑物决定书，决定强制拆除涉案违法建筑物。次日，常德市**法局组织对本案涉案建筑物进行强制拆除。其后，雷**将建筑物拆除后的残值以人民币30000元抵付案外人黄**、许**建筑材料款，黄**、许**将建筑物残值作价42000元，转让给案外人欧**。

诉讼中，根据李**的申请，依法委托对原建筑物以及被行政强制拆除的建筑物进行价格评估。湖南宏源**有限公司、湖南弘**限公司，于2013年11月18日、19日分别作出湘宏源中柱常**（2013）004号司法鉴定意见，结论为李**原房屋市场价值为196700元、被行政强制拆除的建筑物工程造价为2033274元（不含玻璃幕墙）。其中，被强制拆除的建筑物工程造价包括企业管理费92440元、利润66466元、规费181165元、税金68018元，上列各项合计为408089元。

另查明，自2012年8月13日至2013年2月l日，李**通过银行转账支付雷**人民币共计2077000元。2013年5月9日，雷**向李**借支人民币20000元。另外，李**因建房需要，支付给案外人雷**高压线路改造款30000元。期间的2012年10月23日，李**与案外人黄*就在建筑玻璃隐框幕墙的供料、加工及安装签订施工协议书，约定总承包价为480000元，合同约定施工工期为合同签订后40日，合同签订次日，李**支付黄*工程款100000元。

一审法院认为

原审法院认为，综合李**、雷**诉辩主张，本案的争议焦点为：l、双方所订工程承包合同的效力。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证》”，第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中，李**、雷**所订建设工程承包合同标的物的建筑既未依法取得规划许可，又未依法办理施工许可证，且雷**以自然人身份承包建设工程，上列行为均属违反国家法律强制性规定的行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，李**、雷**所订工程承包合同应认定为无效合同；2、雷**要求李**支付工程款1040000元反诉请求能否支持。李**、雷**签订的工程承包合同属于无效合同，雷**不能依合同约定支付工程款，但雷**作为工程的施工人进行施工，李**应该按雷**的实际完成工程量支付工程款，雷**完成的工程量造价经鉴定确认为2033274元，该数额还包含了企业管理费、利润、规费、税金等共计408089元，因408089元所包含的项目或不受法律保护，或没有实际缴纳、或没有实际发生，均应予以核减，核减后数额为1625185元，李**应该予以支付。因李**向雷**预付的款项已经超过1625185元，故雷**的反诉请求应予驳回。3、李**的诉讼请求能否支持，以及双方当事人对合同无效是否存在过错、过错程度如何。李**系本案所涉建筑物的建设方，依法申请规划行政许可及施工许可系其法定义务，其以合同形式将相应义务转移给雷**，系无效行为，对因此而产生的不利后果存在过错；雷**明知所承建工程未取得相应行政许可而以个人名义承包工程，且约定负责办理工程所需城管、规划及建设的一切手续，在相应行政主管部门立案查处并责令停工的情况下继续施工，在本案中亦存在明显过错。本案中，李**、雷**缔结合同无效虽不是在建建筑被拆除这一损害后果发生的直接原因，但两者均系违法建设的应然后果，对该损害后果的发生，应认定李**、雷**存在同等过错。李**要求雷**修建的房屋现已拆除，李**的损失包括新修建房屋的造价损失、拆除旧房屋的损失、高压线路改造费损失、房屋造价鉴定之外的玻璃幕墙损失，双方应该根据过错程度分担损失，雷**应该赔偿李**损失的50%，即2331858元的50%为1165929元（旧房屋196700元、新建建筑物1625158元、高压线路改造费30000元、玻璃幕墙480000元）。对雷**处理建筑物残值应予认定为30000元，因双方已平均分担损失，该残值双方应予平均分配。李**预付给雷**的建筑工程款2077000元及相应的借支款20000元共计2097000元，核减应付工程款1625185元；超额部分471815元雷**应依法予以返还给李**。据此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第二十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，遂判决如下：一、雷**于本判决生效之日起10日内返还李**工程款471815元、支付15000元建筑物残值处理款；二、雷**于本判决生效之日起10日内赔偿李**损失1165929元；三、驳回雷**要求李**支付工程款1040000元的反诉请求。本案受理费23770元由李**、雷**各负担11885元、反诉费7080元由雷**负担、鉴定费23000元由李**、雷**各负担11500元。

上诉人诉称

宣判后，双方不服向本院提起上诉，雷**上诉称：1、其无缔约建筑工程合同资质，虽导致合同无效，但该缔约过失与李**损害后果没有因果关系；2、原审判决认定雷**对李**的损害后果有同等过错的理由不能成立；3、过错责任划分前后矛盾，且混淆了合同之债与侵权之债的法律关系；没有认定李**房屋交付使用的事实错误；请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、驳回李**的诉讼请求，改判李**支付雷**工程款973000元，并承担一、二审诉讼费用。

李**上诉称：1、依法申请规划、建设、城管、施工许可等手续系李**建设方的法定义务，但李**以契约的形式约定由雷**代理，其相关费用，均计算在工程价款总包干经费中；同时如因手续原因影响施工或遭拆除，由雷**赔偿一切损失。该约定是一种事务代理行为和违约后果，并非义务转移，不违反法律的禁止性规定。2、雷**于2012年9月10日就收到了常德市规划局的《责令停止建设通知书》并在《违法建设调查认定表》上签名，当时距签订《工程承包合同》施工才27天，雷**理应立即停止建设，遵守双方约定先办理工程所需的一切手续，但雷**未按双方约定，尽到其责任，对其未尽到责任所扩大的损失应由雷**全额负担。请求：撤销原审判决第二项，改判雷**赔偿李**建设损失为2331858元（2331858元×80﹪损失为1865486.4元），原审少判决699557.4元，诉讼费用分别负担。

被上诉人辩称

双方各自的答辩观点与双方上诉理由一致。

二审期间，李**、雷**均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案建设工程施工合同纠纷，双方争议焦点是：一、被行政强制拆除建筑物总损失金额是多少；二、双方过错行为所造成的损失应如何承担。

关于争议焦**、李**与雷**建设工程施工合同纠纷一案，因双方所签订合同无效，在一审过程中原审法院根据李**的申请，对原建筑物以及被行政强制拆除的建筑物价格损失，对外进行了委托评估。湖南弘**限公司于2013年11月18日作出湘宏源中柱常**（2013）004号司法鉴定意见，结论为李**原房屋市场价值为196700元、湖南宏源**有限公司于2013年11月19日作出，被行政强制拆除的建筑物工程造价评估为2033274元（不含玻璃幕墙）其中包括各项应缴纳的费用合计为408089元。该两份鉴定结论送达双方当事人后，均未申请重新鉴定，应认定双方对该行政强制拆除的建筑物和李**原建筑物的损失金额为2033274元没有异议。经查明，在该建筑物的建设中各项应缴费用，因所包含的项目或不受法律保护、或没有实际缴纳、或没有实际发生。均应在工程造价款额中予以核减，工程实际造价款为1625185元，李**上诉称雷**应按所涉建筑物被拆损失金额2331858元计算，由雷**赔偿80％的损失。故原审少给李**判决699557.4元的理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二、李**是所涉房屋被行政强制拆除的建设方。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；故李**有依法申请规划行政许可及施工许可的法定义务，但李**将其应依法申请的法定义务，约定转移给自然人雷**为其办理，该约定行为无效。对无效约定的行为所产生的建筑物被行政强制拆除的后果有过错。应承担相应的责任。雷**明知所承建的工程未取得相应的各项行政许可，以其个人名义承包该工程，还向李**许诺负责办理工程所需城管、规划及建设的一切手续，如因上述手续原因影响施工或遭制拆除，由雷**负责赔偿一切损失。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。但是雷**没有按其许诺办理完善房屋建设施工中的一切手续。而且在该建筑物施工至一楼时，常德市规划局发出责令停止建设通知书，责令停止该房屋的工程建设活动，雷**收到停工通知后仍未停止施工，至该房屋修到四层楼，最终因该房屋建设、施工违反法律法规的强制性规定，遭到行政强制性拆除。雷**的行为是造成该建筑物被拆除及扩大损失的原因，雷**有过错。在本案中应承担相应的责任。原审判决认定双方约定均违反法律法规的强制性规定，对双方民事行为所产生的后果承担损失同等责任并无不当，本院予以支持。雷**上诉称一审划分责任错误、李**的损失与其没有因果关系，主张撤销原审判决，改判驳回李**的诉讼请求，判决李**支付其工程款损失973000元的理由，没有法律依据不能成立，本院依法不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，责任划分并无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41330.57元，由李**负担10795.57元；雷顺贵负担30535元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年七月十一日