上诉人**有限公司与被上诉人湖南**程公司、被上诉人**业有限公司设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称“高**公司”）因与被上诉人湖南**程公司（以下简称“三公司”）、被上诉人**业有限公司（以下简称“盛**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2013）潭民二初字第543号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月17日立案受理后，依法由审判员韩**担任审判长，与审判员罗*、任*组成合议庭，书记员王*担任记录，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人高**公司的委托代理人陈*、被**三公司的委托代理人邹**、被上诉人盛**司的委托代理人郭**均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：原告三公司与被**投公司就湘潭县城区海棠路改造工程于2005年7月8日签订《湘潭县城区海棠路改造工程施工承包合同》，合同对工程范围、工期、结算方式、工程款支付方式、违约责任、争议解决方式等作了约定。合同签订后，原、被告于2006年4月25日签订了《补充协议书》，约定“一、由于甲方不能及时足额支付工程建设资金，乙方同意甲方委托湘潭市**限公司代付工程款”（湘潭市**限公司于2008年变更名称为湘潭盛**限公司，即本案第三人）。海棠路工程于2007年竣工验收交付使用。2009年2月26日，被告与建设单位湘潭县易俗河经济开发区管委会就建设工程造价进行审计确认，于2009年2月26日形成《建设工程造价编审确认表》，注明工程造价咨询单位编审价格为45851597.77元。2012年9月27日，湘潭县地方税务局出具了《建筑业统一发票》（发票号码40051495），注明结算项目为海棠路改造工程，金额为45851597.77元，税额为2700659.13元。工程完工后，被告已直接支付原告工程款27860000元，委托金**司（即第三人）代付工程款13979075元，除去合同约定（合同第五部分合同结算第4条“施工单位应交纳的税金由甲方代扣代缴，甲方负责提交完税证明给乙方”）由被告代缴税金后，被告还应支付原告工程款1311863.64元。

一审法院认为

原审判决认为：1、原**公司与被**投公司就湘潭县城区海棠路改造工程于2005年7月8日签订的《湘潭县城区海棠路改造工程施工承包合同》和2006年4月25日签订的《补充协议书》，是双方自愿协商签订，符合法律规定，具有法律效力。2、本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。3、海棠路改造工程项目竣工并审计完毕，被告应按合同约定支付原告工程款。海棠路改造工程结算金额为45851597.77元，税额为2700659.13元，被告已直接支付原告工程款27960000元，金**司（即第三人）代付工程款13979075元，除去合同约定由被告代扣代缴税金后，被告还应支付原告工程款1311863.64元，故原告要求被告支付工程余款1311863.64元的诉讼请求，法院予以支持，被告抗辩称已超额支付原告工程款，但仅有口头陈述，未提供证据予以证实，根据举证责任规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故被告的意见法院不予采纳。4、被告主张其与金**司签订《合作协议》和被告与原告签订的《补充协议书》后，海棠路工程建设余款的支付义务已由被告转移至金**司，且在工程竣工后直至起诉前原告从未以任何形式向被告提出要求支付工程余款，一直仅向金**司催收和主张权利，被告没有向原告支付海棠路工程建设余款的合同义务，不是本案的适格被告，请求法院依法予以驳回。《合作协议》和《补充协议书》的内容均明确表述为“委托”和“代付工程款”，且被告与第三人签订《合作协议》之后，被告向原告多次支付工程款，法院认为被告与第三人之间构成一种委托付款关系，而非被告所主张的债务转移。在本案中第三人仅依委托支付了部分工程款，根据合同法第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。尚有工程余款未付应由被告承担继续履行的义务，故被告的上述主张不成立，法院不予支持。5、被告主张海棠路改造项目只是进行了预审，尚未进行结算，但是结合《建设工程造价编审确认表》、《建筑业统一发票》、湘高广投函（2013）8号《关于尽快支付海棠路工程尾款的报告》复函，法院认为原、被告对湘潭县易俗河海棠路提质改造项目结算金额45851597.77元并无异议，只是对支付数额存在分歧，能够认定海棠路改造项目结算完毕，故被告的主张不予支持。6、被告主张海棠路改造项目的招投标和工程施工、结算过程中存在以巨额行贿换取巨额非法利益的犯罪事实，相关刑事案件正在审理中，被告尚不清楚海棠路工程存在相关犯罪事实证据的具体情况，法院认为被告主张的是关于被告前法定代表人彭*的涉嫌刑事犯罪问题，且被告未提供证据证实该刑事案件的处理结果与本案具有关联性，故法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百二十一条、第二百六十九条，《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第五条第（二）款、第七十六条的规定，判决：由被告湖**有限公司于本判决生效后十五日内支付原告湖南**有限公司海棠路改造项目工程款人民币1311863.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24060元，由原告湖南**有限公司负担7453元，被告湖**有限公司负担16607元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人高广投公司不服，向本院提出上诉认为：一、原审判决认定海棠路改造工程项目的结算金额为45851597.77元错误，海棠路改造工程项目一直没有做竣工结算，且该项目的工程款支付结算过程中存在巨额行贿换取巨额非法利益的犯罪事实，上诉人向被**三公司支付的工程款肯定是超过了被上诉人应得的工程款总额。首先，根据相关法律法规规定，工程价款结算应以工程竣工结算报告为准，被**三公司并没有提供工程结算证据，其提供的其他材料（没有原件）只能说明进行过预审，而一般而言，最终结算结果都是要在预审结果基础上进行核减。因此，预审结果不是最终结算金额，不等同于三公司的应收工程总额；其次，海棠路改造工程项目的招投标和工程施工、结算过程存在以巨额行贿换取非法利益的刑事案件，从相关诉讼文件可以看出，被上诉人盛**司的原法定代表人能实现非法利益的只有工程结算环节，上诉人向被**三公司支付的工程款肯定超过了其应得的工程款总额；再次，必要情况下，上诉人保留向湘潭**民法院申请对海棠路改造工程项目进行司法审计结算的权利，以确定最终结算金额，如证明上诉人存在超付工程款，上诉人将依法向被**三公司追偿；二、原审判决认定被**三公司实际已收工程款金额为41839075元与事实和法律不符。被**三公司提供的证明其已收工程款金额的两份证据，原审判决均以否认，并未采信。被**三公司于2012年5月28日出具的《关于代收工程款的函》并未经上诉人或被上诉人盛**司确认，对于盛**司仅支付工程款13979075元，上诉人从未认可。因此，被**三公司并未提供海棠路项目实际已收工程款的任何有效证据，如其公司的财务凭证或银行流水，由此导致举证不能，应由三公司承担败诉的后果；综上所述，在工程结算金额和被**三公司实收工程款金额均不确定的情况下，原审判决径直判令上诉人向被**三公司支付工程款1311863.64元没有任何事实和法律依据。请求二审法院撤销原审判决，驳回被**三公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人三公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，请求驳回上诉、维持原判。

被上诉人盛**司答辩认为：我公司只是受上诉人委托向被上诉人三公司付款，他们之间的纠纷与我公司没有直接关系。

在二审诉讼过程中，上诉**公司向本院提交了湘潭易**管理委员会2008年8月29日向中**县委呈送的《关于海棠路拓改工程结算的情况汇报》（复制件）一份。该情况汇报称海棠路工程直至2007年7月8日才全面竣工验收，拟证明被上诉人三公司存在超过约定工期559天的违约行为，根据双方合同约定，被上诉人三公司应当承担违约金559万，即便按照合同约定违约金不超过合同总价5%计算，也应当承担违约金229万余元。

被上诉人三公司经当庭质证后认为，该证据是复印件，不是原件，不予认可。同时上诉人拟证明的事实也不应是本案审理范围。

被上诉人盛**司经当庭质证后认为，该证据是复印件，不予认可其真实性。

本院认为

本院经认证认为，上诉人高**公司提供的上述证据系未与原件核对的复印件，且其欲证明的事实也与本案实体审理无关，本院不予采纳。

经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为：根据上诉人高广投公司的上诉理由以及两被上诉人的答辩意见，本案二审诉讼期间的争议焦点主要为：一、被上诉人三公司承建的湘潭县城区海棠路改造工程是否已经工程竣工结算；二、被上诉人三公司已经收到工程款的数额应由哪一方举证证明。

关于第一个争议焦点。被上诉人三公司在原审诉讼过程中，为证明其完成的海棠路改造工程的工程总价，提供了2009年2月26日《建设工程造价编审确认表》一份，在该确认表中工程造价咨询单位编审价款为45851597.77元，上诉人高广投公司在该确认表上签名盖章同意该审定价格。该确认表虽为复印件，但上诉人在其原审诉讼过程中作为证据提供的湘高广投函（2013）8号《关于湘潭市**有限公司〈关于尽快支付海棠路工程尾款的报告〉的复函》当中称“截至2012年12月31日止，高**司已付湖南**程公司工程款45886950.85元（含代扣税费款，其中金**司代付16217708.26元），……，高**司多付湖南**程公司工程款35353.08元”。根据该段叙述可以认定，上诉人高广投公司不但知晓前述编审价款，而且对此也是予以认可的，从而可以佐证2009年2月26日《建设工程造价编审确认表》的真实性。同时，湘潭县地方税务局于2012年9月27日开具的建筑业统一发票中的金额也是45851597.77元。故此，原审判决确认被上诉人三公司承建的湘潭县城区海棠路改造工程已经工程竣工结算，其结算金额为45851597.77元正确。上诉人高广投公司关于前述结算只是预结算，一般而言，最终结算结果都是要在预审结果基础上进行核减的主张没有事实和法律依据；认为在本案涉及改造项目的工程款支付结算过程中存在巨额行贿换取巨额非法利益的犯罪事实，上诉人向被上诉人三公司支付的工程款肯定是超过了被上诉人应得的工程款总额的主张没有任何证据证实。故其关于原审判决认定海棠路改造工程项目的结算金额为45851597.77元错误，海棠路改造工程项目一直没有做竣工结算的上诉理由不能成立，本院不予采纳；

关于第二个争议焦点。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，上诉**公司根据合同约定，具有向被上诉人三公司支付工程款项的义务，对于已经支付了多少工程款的事实应当由上诉**公司承担举证责任。被上诉人盛**司在合同履行过程中，受上诉**公司委托向被上诉人三公司支付了部分工程款项，对于其数额，上诉人持有异议，但并不能因此而将支付了多少工程款的事实的举证责任置于被上诉人三公司。在诉讼中，上诉**公司认为向被上诉人三公司支付的工程款已经超出了其应得数额，但对此没有举出证据支持，应当承担举证不能的后果，原审判决根据被上诉人三公司和被上诉人盛**司的自认以及其他相关证据认定三公司已收工程款的数额并无不当。上诉人关于“被上诉人三公司并未提供海棠路项目实际已收工程款的任何有效证据，如其公司的财务凭证或银行流水，由此导致举证不能，应由三公司承担败诉的后果”的上诉理由与相关司法解释相悖，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费16607元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十四日