费**与殷*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人费**因与被上诉人殷*建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员韩**担任审判长，审判员罗*、任*参加评议，书记员王*担任记录，于2014年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人费**的委托代理人陈**和被上诉人殷*的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，中太建设**限公司与湖南兴**限公司签订了一份《富瑶天下礼宾府6区别墅土建及内水电工程施工合同》，合同约定：“第一条、工程项目概况（一）工程名称：富瑶天下礼宾府6区别墅土建及内水电（下称本工程）。（二）工程地点：湘潭九华园区宝马路以南，九华大道以西地块。（三）工期：327日历天。（四）工程内容（承包范围）：1、土建工程包括建筑、结构、水电等施工图内容；2、室内水电工程包括电器、给排水等施工图内容；3、完成本工程所必须的配合措施工程及图纸中包含的所有土建、水电工程；4、文明施工及保修服务。（五）工程施工要求与质量标准：本工程应按甲方签发的施工图纸与工程变更文件、国家现行相应的各类施工规范及政府相关政策为依据进行施工并通过政府有关职能部门、甲方的验收，达到合格标准。第二条、合同承包方式。本合同以总价包干形式发包与承包，施工内容以甲方发出的招标文件、现场情况、施工图纸、设计变更资料及说明为准，由乙方包工包料、包铝合金门窗深化设计费、包工期、包安全施工、文明施工（费）、包工程配合费、总包服务费、包质量、包安装、包验收合格、包保修、措施项目费、赶工费及其他本工程施工期间有可能发生的所有费用、包税收等。未经甲方同意，不得转包或分包发出。第三条、工程价款（一）合同总价1、本项目工程总包价（含税）￥25551790元（金额大写：贰仟伍**拾伍万壹仟柒佰玖拾元整）。总包价中已包含但不限于工程承包范围内各项工程费用、劳动工资、管理费、水电费、物料价格、水电安装施工费、利润、工具、机械设备、燃料、工程期间之工资及物价浮动、工程风险及由承包方缴纳的各种税项的税金和费用等。不含养老保险费，该费用由建设单位、甲方报建时支付给政府相关部门，由本工程乙方收益。工程竣工结算前，本合同价款作为进度款的付款依据。第六条、工期。本工程约定总工期共327日历天，自2010年12月1日开工时起至2011年9月30日竣工时止。总工期已包含节假日（除春节七天休假可以顺延外）、雨天、临时停水、停电等因素对工期的影响，不包括自然灾害、社会动乱及政府临时普遍性强制行为而造成的延期。竣工之日是以湘潭市质检站及建设单位验收合格之日为准（竣工验收合格，并签字盖章的报告日期）。在履约过程当中，因不可抗力、非乙方责任等经甲方认可的因素而造成的工期延误，经甲乙双方确认后，工期予以顺延。如甲方要求提前完工，提前时间及赶工费用由甲乙双方另行约定。第十二条、违约责任（七）乙方因自身原因逾期竣工，应承担违约责任，赔偿甲方由此产生的经济损失。同时每逾期一天，乙方应按合同总价的万分之十记取罚金，结算时从工程结算款中扣除。乙方无正当理由停止施工三天以上，经甲方劝告仍拒不施工的，按乙方单方拒绝履约处理。”2010年11月10日，原告殷*以承建方（甲方）湖南**限公司代表人的名义与施工方（乙方）费跃*签订了《富瑶天下礼宾府6区别墅土建及内水电工程分包施工合同》，但该合同湖南**限公司并未签字、盖章。该合同约定：“一、承包范围：以6区别墅土建、水电施工图纸为准，与主合同内容保持一致。二、承包内容：48栋别墅土建、水电（6区本合同内容）全部完成。三、承包价格：业主和甲方（承建方）、总承包价为人民币壹仟陆佰贰拾元每平方米（￥1620元）。乙方承接价为每平方米按人民币壹仟肆佰陆**（￥1460元）计算，剩余的部分作为甲方的管理费用。以图纸面积计算标准。总造价为人民币按实结算。四、付款方式：与主合同付款方式一致，甲方的管理费用在每次付款时按8%提取。五、保证金：进场前，乙方付给甲方人民币壹佰叁拾万元保证金，乙方设备进场，甲方退还乙方人民币伍拾万元保证金；主体完工，甲方退回乙方伍拾万元保证金；余款叁拾万元保证金，作为甲方提前提取提成费用，乙方在付甲方提成费用中扣除。”合同签订后，被告费跃*组织了施工人员进入了场地，但被告费跃*未支付保证金。施工过程中原告殷*向被告支付了工程款项18182103.22元，付款时间和金额为：2011年6月2日付到＋-0.00工程进度款10%2555179元，其中2011年4月8日扣质保金50万元；2011年8月10日支付工程进度款3832768.50元；2011年11月2日付工程款3832768.50元；2011年12月5日付工程款1277589.50元；2012年1月12日付工程款1200000元，其中2012年元月9日付工程进度款450000元，2012年元月12日付工程进度款750000元；2012年1月22日付工程款2224810元，其中2012年6月20日付300000元工程进度款，2012年6月20日付工程进度款34810元，2012年5月22日付工程进度款1890000元；2012年6月29日付工程款176500元，其中2012年6月22日付工程进度款160000元，2012年6月29日付工程款2000元，2012年6月20日付工程款10000元，2012年6月21日付4500元；2012年9月4日付工程款7800元；2012年9月7日付工程款75000元；2012年9月27日付工程款170656元，其中付清包组100000元，付泥工项目施工班组60000元，付木工项目施工班组5000元，付民工工资5000元，付基础挖机项目施工班组5656元；2012年9月28日付工程款122825元，其中付彭炎清工资30000元，高*工资5000元，熊**工资6400元，徐**工资5900元，黄益军工资9000元，张**工资4000元，黎**工资20000元，付李**4000元，付周少耘9000元，付肖佳9000元，付刘**7800元，付漆和平7725元，付麻红亮5000元；2012年9月29日付工程款372700元，其中2012年9月29日付梁见200000元钢材款，2012年9月29日付民工工资172700元；九**委会从农民工工资专户中支付农民工工资76万元，其中从湘潭九**工工资专户付给被告300000元，付木工班（莫**）15000元，付木工班（姜**）40000元，付木工班（黎**、周**）120000元，付项目部人工工资10万元，付泥工班（蔡**）15000元，付清包班（张*）200000元，付保温班（陈**）40000元，付木工班（胡**、唐**）30000元；2012年11月5日付工程款1100000元；2013年5月23日付塔吊租赁费用270000元；退工程保证金500000元；垫付水电费203506.72元。

原审法院另查明，工程工期于2011年9月30日到期后，被告费跃辉未能按期完工。2012年5月18日被告出具《承诺书》保证：“我部将采取措施将六区项目部剩余工程量于30个工作日按质、按量全部完成，如未按承诺兑现，愿接受法律责任。”2012年7月24日，由于工程仍未完工，原告向被告发出《工作联系函》，要求被告“务必在2012年8月10日前完成合同所约定的各项工作”，否则“我方将认为您单方面根本性违约，并将终止我方与您所签的合同”。2012年8月21日，工程仍然没有完工。直至2013年9月17日，被告的施工人员才向业主单位提交竣工结算资料。

本院查明

法院受理原告的起诉后，根据原告的申请，该院委托鉴定机构对富瑶天下礼宾府6区48栋别墅土建及内水电安装工程的分包工程造价和富瑶天下礼宾府6区别墅群的48栋别墅的工程往来账目进行审计，查明：工程的分包工程造价为23041807.6元及原告已支付被告的工程款为18648925.23元，审计、鉴定费用为

100000元。

本院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：第一，原、被告签订的分包施工合同是否有效；第二，是否应承担违约责任。

第一，原、被告签订的分包施工合同是否有效：

由于中太建设**限公司与湖南兴**限公司签订的《富瑶天下礼宾府6区别墅土建及内水电工程施工合同》中第二条合同承包方式中明确约定：“未经甲方同意，不得转包或分包发出”，因原、被告所签订的合同违反了中太建设**限公司与湖南兴**限公司签订的《富瑶天下礼宾府6区别墅土建及内水电工程施工合同》中的第二条，且施工方并无资质，故该合同无效，无效的合同从开始就无效，无需解除。在本案中，根据湘潭**证中心对富瑶天下礼宾府6区48栋别墅土建及水电安装工程的分包工程造价的认证及湖南明**有限公司对富瑶天下礼宾府6区48栋别墅的工程往来账目进行审计，富瑶天下礼宾府6区48栋别墅土建及内水电安装工程的分包工程造价和富瑶天下礼宾府6区别墅群的48栋别墅的工程往来账目进行审计，查明：工程的分包工程造价为23041807.6元及原告已支付给被告的工程款为18648925.23元。

第二，是否应承担违约责任：

《分包施工合同》虽然无效，但是该工程竣工验收合格后结算条款仍然有效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。根据《富瑶天下·礼宾府6区别墅及水电工程施工合同》第六条工期的约定：“本工程约定总工期共327日历天，自2010年12月01日开工时起至2011年9月30日竣工时止。”以及第十二条违约责任第（七）款的约定：“乙方因自身原因逾期竣工，应承担违约责任，赔偿甲方由此产生的经济损失。同时每逾期一天，乙方应按合同总价的万分之十记取罚金，结算时从工程结算款中扣除。”本工程被告的施工人员向业主单位提交竣工结算资料的时间为2013年9月17日，计算至2012年8月29日逾期达335天，按照逾期一天按合同总价的万分之十记取罚金的标准计算，违约罚金为25551790元×0.1%×335天＝8559849.65元。由于原、被告在签订合同的过程中均有过错造成合同无效，故对本案的审计费、鉴定费应由原、被告各负担一半。原告所受的其他损失，尚未造成，原告可待损失具体造成后凭相关证据另行起诉。在本案中，原告此项诉请（除审计费、鉴定费外）不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，遂判决：一、原告殷*与被告费跃*于2010年11月10日所签订的《富瑶天下礼宾府6区别墅土建及内水电工程分包施工合同》无效；二、由被告费跃*赔偿原告殷*鉴定费、审计费50000元；三、驳回原告殷*的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由被告费跃*负担。

二审裁判结果

宣判后，费**不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要事实和理由是：一、原审法院判决费**赔偿殷*鉴定费、审计费50000元缺乏事实和法律依据。1、殷*不是富瑶天下礼宾府6区别墅土建及内水电工程施工合同纠纷案的适格主体，在本案中没有独立诉权。殷*越权提起诉讼，并申请工程造价鉴定和工程款支付往来账目审计，属于过错方，依法应当承担因此造成的全部损失。兴**司一直不承认殷*与费**签订的分包施工合同，兴**司知道费**组织队伍进入6区别墅工地施工后没有提出异议，并对其施工活动进行监管，由此在兴**司与费**之间形成了事实上的施工合同关系。殷*始终未取得6区别墅的施工权，其与费**签订的分包施工合同是否有效，均不能成为本建设施工合同纠纷的适格主体。殷*的身份是兴**司的工作人员，其经手支付费**工程款的行为属于职务行为，未经兴**司授权，无权就分包施工合同向费**主张权利；2、一审法院委托对6区别墅工程造价和工程款支付往来账目进行鉴定和审计缺乏目的性。鉴定审计结论不属于查明本案基本事实的必要证据，与本案实体处理没有关联。殷*的两个诉求都不涉及工程造价和审计的问题，从鉴定、审计结论在本案中所起的证据作用来看，该鉴定、审计结论是鉴定审计机构凭殷*单方提供的资料作出的，不能作为认定案件事实的依据。一审并未对6区别墅工程结算和工程款事项作出处置，仅对鉴定、审计费的承担作出处理，增加了本案的诉讼成本；3、费**对本案鉴定费、审计费的产生没有过错。殷*提出鉴定和审计后，一审法院通知费**抽签选择鉴定和审计单位，费**拒绝参加，结论出来后，费**拒收鉴定和审计结论，拒绝质证，故费**为阻止鉴定费、审计费的发生已尽到最大努力。二、一审判决案件受理费和财产保全费全部由费**承担与法律规定相悖。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人殷*答辩称：一、原审判决由费**赔偿殷*鉴定费、审计费50000元没有错误。为了查明案件的事实，需要对工程造价和已支付工程款进行审计和鉴定，殷*为了案件的顺利进行垫付了鉴定和审计费用，该费用均由于费**逾期完工而导致，费**应为其行为承担法律责任，赔偿殷*损失；二、费**就诉讼费用上诉没有法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人费**和被上诉人殷*在本院二审期间均未提交新的证据。

本院二审查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、被上诉人殷*是否属于本案的适格主体；二、上诉人费**是否应当承担鉴定费、审计费50000元；三、一审案件受理费和财产保全费的处理是否恰当。

关于殷*是否属于本案的适格主体的问题。2010年11月10日，殷*与费**签订了《富瑶天下礼宾府6区别墅土建及内水电工程分包施工合同》，该合同上既没有加盖兴**司的印章，也没有兴**司法定代表人的签名，费**也没有提供证据证实兴**司对殷*的行为进行了追认，故殷*的行为不能代表兴**司。费**的工程款是从殷*处领取，而不是直接从兴**司领取，费**提出殷*经手支付工程款的行为属于职务行为，没有提供证据证实，不能认定兴**司与费**之间形成了施工合同关系。殷*与费**分别为分包施工合同的签订方，根据合同的相对性原则，殷*以建设工程施工合同纠纷案由起诉费**，符合起诉的主体身份，是本案的适格主体。

关于费**是否应当承担鉴定费、审计费50000元的问题。费**与殷*签订的分包施工合同因施工方无资质，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，故该合同应认定为无效。合同被确认无效后，存在着因无效合同取得的财产的返还或折价，故应当对费**已完成的工程量及殷*已付的工程款进行确认。由于费**在一审中未到庭参加诉讼，导致双方无法就工程量和工程款进行核对，故殷*申请委托有关机构进行鉴定和审计符合法律规定。费**拒绝参加鉴定和审计，拒绝对鉴定和审计结果进行质证，是对自己诉讼权利的放弃，现其提出鉴定和审计资料不齐全，不能作为认定案件事实依据的上诉理由不成立，本院不予支持。由于殷*和费**对造成合同无效均有过错，故对本案鉴定费、审计费的总额应各承担50%的责任，原判对费**承担50000元鉴定费、审计费的认定没有错误。但原判将该项费用的处理表述在判决主文中不当，应将其调整至诉讼费部分一并处理。

关于一审案件受理费和财产保全费的处理是否恰当的问题。费**和殷*在本案中均具有过错，应对本案纠纷的产生各承担50%的责任，故对于一审案件受理费和财产保全费各自承担一半较妥，原判判令一审案件受理费和财产保全费全部由费**承担不当，本院对此予以纠正。

综上所述，原判审判程序合法，但对鉴定费、审计费的表述及诉讼费的处理欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第580号民事判决第一、三项；

二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第580号民事判决第二项。

本案一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，二审案件受理费1745元，合计29545元，由上诉人费**负担14772.5元，被上诉人殷*负担14772.5元。本案鉴定费、审计费100000元，由上诉人费**与被上诉人殷*各负担50000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三日