广西建工**限责任公司与何*建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人广西建工**限责任公司（以下简称广西一建）因与被上诉人何*建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2012）潭民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2013年2月28日作出（2013）潭中民一终字第305号民事裁定，裁定撤销湖南省湘潭县人民法院（2012）潭民二初字第28号民事判决，将案件发回该院重审。湖南省湘潭县人民法院经重审后，作出（2013）潭民二初字第163号民事判决。广西一建仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人广西一建的委托代理人周*、被上诉人何*及其委托代理人罗**到庭参加诉讼。

本院认为

本院认为：原审法院（2013）潭民二初字第163号民事判决据以计算工程款的依据是湖南**定中心作出的锦程司鉴中心（2012）价字第023号司法鉴定报告及2013年11月5日向该院出具的对原鉴定报告作出了较大修正的答复函，但原审法院通过邮寄方式向上诉人送达传票，通知上诉人于2013年11月7日对该答复函进行质证时，上诉人实际收到邮件的日期为2013年11月8日。原审法院以上诉人未到庭视为放弃对答复函的质证，并当庭宣判，在实质上剥夺了上诉人对答复函进行质证的权利。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。由于原审据以作出判决的主要证据未经质证，因此原审严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2013）潭民二初字第163号民事判决；

二、发回湖南省湘潭县人民法院重审。

上诉人广西建工**限责任公司预交的二审案件受理费18478元，本院予以退还。

（此页无正文）

裁判日期

二〇一四年五月二十八日