邹**与上海金*和建设**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人殷*中、胡**因与被上诉人邹**、原审被告和记黄埔地产（广州**限公司（以下简称和记黄**公司）、原审被告北京建**任公司（以下简称北**集团）、原审第三人上海金*和建设**公司（以下简称金*和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2010）荔法民二初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：和记黄**公司是广州市黄沙地铁站商住发展项目逸翠湾的开发商，北**集团是该项目的总承包商，北**集团将该项目（至少是部分工程）转包给金*和公司进行施工，金*和公司将部分工程分包给广州奥**有限公司（下称奥**司）进行了施工，奥**司又将其中部分扇灰、修补等工程分包给邹**等进行了施工。

奥**司（甲方）与邹**（乙方）于2008年11月12日签订广州市黄沙地铁站商住发展项目裙楼东区执补、油漆工程施工合同，合同中约定乙方包工包料、包机具、包质量、包安全，项目清单、单价为：天花执补3.2元／m2，天花墙身刮腻子一遍、刷底漆一遍乳胶漆二遍8.0元／m2，楼梯间墙身天花刮腻子一遍、刷底漆一遍乳胶漆二遍9.0元／m2，天花墙身修补加刮白（天花没批荡位置）11.0元／m2，天花墙身修补加刮白水泥二遍7.5元／m2；付款方式为：1.乙方材料进场，由甲方施工员确认数量后，甲方即按实际进货单在三天内支付乙方材料款；2.每个星期底上报当个礼拜完成的工程量，并经现场施工员审核确认后，在三个工作日内由项目部按审核工程量的80%支付工程款；3.在所有收尾工程完工并经验收合格，办理好结算，甲方按工程总价的95%支付与乙方，余款5%在工程交付使用后一个月内付清；4.墙身及天花的洞口修补由甲方负责跟进，如果修补工作落后于扇灰而由此造成返工污染墙面，由双方协商，视具体情况由甲方补偿乙方误工费。合同还约定了施工要求、工期要求等内容。

2009年1月8日，奥**司（甲方）与邹**（乙方）又签订了广州市黄沙地铁站商住发展项目幼儿园内墙油漆工程的施工合同，合同中约定乙方包工包料、包机具、包质量、包安全，项目清单、单价为：内墙墙身乳胶漆二遍（包基层处理、二遍腻子、一遍底漆、二遍面漆）8.0元／m2，内墙天花乳胶漆二遍（包基层处理、二遍腻子、一遍底漆、二遍面漆）抹灰面9.0元／m2，内墙天花乳胶漆二遍（包顶棚执补、基层处理、二遍腻子、一遍底漆、二遍面漆）混凝土面12.0元／m2，电线盒、消防管洞及其它小型洞口修补洞口补700元；付款方式为：乙方进场施工五天后，甲方即按实际施工人数每天30元的标准发放生活费，每月月底上报完成的工程量，并经现场施工员审核确认后，在下个月15日前由项目部按审核工程量的80%支付工程款，工程完工并经验收合格，办理好结算，甲方按工程总价的95%支付与乙方（即在2009年1月20日前完工，春节前支付至95%），余款5%在工程验收合格并交付使用后三个月内付清。合同还约定了施工要求、工期要求等内容。

合同签订后，邹**按约定进场施工，奥**司先后支付了部分款项，共计261000元。邹**完工后向奥**司申请补工，奥**司代表殷*中于2009年2月27日在整改申请补工单上写明：幼儿园油漆共四层所有修补、整改完成，同意补2000元，原合同内已同意700元，即另补1300元。

2009年9月24日，为妥善解决和黄工地北京建**奥**司拖欠工人工资问题，和记黄**公司（甲方）与北**集团（乙方）在广州市荔**解委员会的主持下，签订《暂付工程款协议》，约定：甲方在2009年9月28日前暂付给乙方3175000元工程款（在黄沙地铁上盖工程项目工资保证金帐户提取），由乙方提取现金，作为解决奥**司拖欠工人工资的专项资金，由市区劳动部门监督发放；乙方承诺如甲方未能在2009年9月28日前支付工程款，则由乙方自筹现金作为解决奥**司拖欠工人工资问题的专项资金；等内容。同日，为妥善结算奥**司承包的工程款项，金*和公司（甲方）、奥**司（乙方）和殷*中（丙方）签订了《奥邦工程结算协议》，约定：甲方与乙方先协商工程费，协商不成将争议部分共同委托独立第三方签署三方协议，由独立第三方对奥邦工程数进行结算；甲、乙双方在委托独立第三方后15日内分别呈交结算资料，由独立第三方结算并发出结算书；甲方已支付8076893.33元给乙方，连同乙方收到建设单位和记黄**公司的3175000元，共11251893.33元，如结算比此数多，则甲方在七天内支付乙方，如结算比此数少，则乙方也要在七天内返还多付的工程款给甲方，否则乙方、丙方承担没有返还的款项并连同利息，甲方有权到法院执行还款。2010年5月14日，金*和公司与奥**司共同委托广东华**限公司对广州黄沙地铁站商住项目之分项工程进行造价咨询。2011年1月11日，广东华**限公司出具《广州市黄沙地铁站商住发展项目外围分包工程造价审核意见书》（编号：JD11-001），确定工程造价为8016502.72元，该意见书中载明工程造价依据包括有3.1.6幼儿园结构、建筑图、3.4.1z幼儿园“工程确认表”、3.4.9东区裙楼二层三层柱、天花“工程确认表”等材料。

由于未能取得工程款，邹**与案外人张*于2010年1月19日向广州市荔湾区劳动和社会保障局信访室反映了单位撤出不支付（结算）工程款的问题。2010年1月28日，在广州市荔**解委员会的主持下，奥**司（甲方）又与邹**和案外人刘**（共同为乙方）签订《工程结算协议》，约定：双方定于2010年2月1日开始在现场进行量度，量度乙方完成的实际工程量，并由双方计算实际量度的工程量；双方根据实际量度的工程量，计算应付的工程造价，根据已认可的工程造价，确定工程款的拖欠情况。但之后奥**司没有履行现场量度的义务，邹**的工作量迟迟未能确定。邹**遂出具黄沙地铁面商铺扇灰工程确认单，写明广州市黄沙地铁站商住发展项目裙楼东区执补、油漆工程的完成情况，金*和公司的现场施工员万**于2010年5月10日在该确认单上签名确认“以上情况属实”。广州市黄沙地铁站商住发展项目现已全部交付使用。

另查明：奥**司于2008年8月8日成立，注册资本500000元，股东是殷乐中、胡**，2010年3月23日依法注销，注销情况为决议解散。两股东在清算报告中写明了债权债务清算情况，并写明“如再发生任何债权债务问题，由全体股东按出资比例承担”。

一审法院认为

原审庭审中，和记黄**公司提出其已经按总承包合同约定及工程施工进度向北**集团完成拨付工程款，并提供了双方盖章确认的证明作为证据。和记黄**公司同时确认尚有工程的质量保证金未支付给北**集团，但认为该保证金的付款时间未到。北**集团提出其已经按分包合同约定及工程施工进度向金*和公司支付了全部工程款，并提供了金*和公司盖章的证明作为证据。

殷乐中、胡**确认涉案两份施工合同的工程内容是由奥**司发包，该两部分的扇灰、油漆工程都是由邹**完成的，没有其他人参与完成该工程，并同意通过评估来确定工程造价。殷乐中、胡**表示在奥**司注销后，由两人直接与金*和公司结算，并提出金*和公司尚未付清工程款给奥**司，但表示无法提供相关证据。

邹**提出其施工的工程造价为869960元（其中包括幼儿园75000元、梯间扇灰96030元等），奥**司的两名股东殷*中、胡**对此不予确认。依邹**申请，原审法院委托广州筑**有限公司对幼儿园内墙油漆工程和裙楼东区执补、油漆工程进行造价鉴定，广州筑**有限公司于2013年2月4日作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为已鉴定部分造价为137227.13元。其中：幼儿园墙柱面工程，内墙墙身乳胶漆二遍（包基层处理、二遍腻子、一遍底漆、二遍面漆）工程数量5054.86m2，单价8元，合价40438.88元；幼儿园天棚工程，内墙天花乳胶漆二遍（包顶棚执补、基层处理、二遍腻子、一遍底漆、二遍面漆）混凝土面工程数量4240.32m2，单价12元，合价50883.84元（幼儿园工程两项共计91322.72元）；裙楼楼梯工程，楼梯墙身天花刮腻子一遍、刷底漆一遍乳胶漆二遍工程数量5100.49m2，单价9元，合价45904.41元，备注水平投影计算。该公司在2012年12月16日的情况说明中，对以上结果说明如下：根据2011年11月10日现场勘察情况，关于内墙面油漆工程量计算，裙楼东区执补，不是所有墙面都属于本涉案内容，油漆区域较大，现场施工部位多，有部分墙已做其他饰面，故无法判定，必须提供竣工图纸方能计算或现场丈量；关于天花油漆执补工程量，由于只是部分天花进行执补，无法按图计量，只能现场丈量墙面；竣工图纸问题请法院尽快协调落实。据此，原审法院责令和记黄**公司、北**集团、奥**司提供完整图纸以便丈量，但该三名被告表示无法补充提供其他图纸。由于广州市黄沙地铁站商住发展项目施工完毕交付装修，墙面做了其他饰面，现场丈量无法进行。邹**垫付了评估费用25000元。邹**为追讨剩余工程款，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、和记黄**公司向邹**支付工程承包款500000元及逾期还款利息（利息从现场施工员审核确认之日即2010年5月10日起计至实际付款之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。2、殷*中、胡**、北**集团对上述第一项债务负连带支付责任。3、本案诉讼费、评估费由殷*中、胡**、北**集团、和记黄**公司承担。

以上事实，有裙楼东区执补、油漆工程合同，幼儿园内墙油漆工程合同，整改申请补工单，黄沙地铁面商铺扇灰工程确认单，工程结算协议，信访回执，工商登记，工商档案资料，广东省职工劳动合同，广州建设工程中标通知书，总包合同，证明（2份），借支单（7份），银行转帐回执，手写借据、借条，借款审批单5份，奥邦工程结算协议，建设工程造价审核协议书，广州市黄沙地铁站商住发展项目外围分包工程造价审核意见书（编号JD11-001），暂付工程款协议，工程造价鉴定报告，关于工程量计算说明等证据及开庭笔录在卷为凭，足以认定。

原审法院认为：邹**主张涉案工程量869960元，已经得到清偿261000元，未得到清偿部分为608960元，邹**表示放弃部分款项，现主张未得到清偿的工程款为500000元并要求各被告清偿，奥**司的两名股东殷乐中、胡**对邹**的主张予以否认。

本院认为

故本案的争议焦点之一，是如何确定邹*耀未得到清偿的工程款金额。原审法院结合以下三个方面：

一是工程已经完工。殷*中、胡**多次提到邹**并没有完成约定的工程，但邹**有黄沙地铁面商铺扇灰工程确认单为证，而且殷*中在整改申请补工单中确认了幼儿园工程已经完成，奥**司在工程结算协议也同意结算，没有提及邹**未完成施工合同义务的内容，因此，对殷*中、胡**的上述抗辩意见，原审法院不予采纳，依法认定邹**已经完成了施工义务。

二是工程造价无法确定不能归责于邹**。涉案工程是奥**司发包给邹**的，工程量多少应通过合同当事人双方进行结算来确定，按照双方2010年1月28日的《工程结算协议》，奥**司有义务与邹**共同进行量度确定工作量，但奥**司不理会众多农民工的工资未得到清偿的困境，没有履行共同量度的义务，两股东殷乐中、胡**更是在明知尚有债务未清偿的情况，出具清算报告，注销了公司，对工程造价无法确定负有不可推卸的责任。邹**起诉后，本可以通过委托第三方广州筑**有限公司鉴定工程造价的方式确定工程量，但和记黄**公司（发包方）、北**集团（总承包方）、奥**司（分包方，其委托审核的广州市黄沙地铁站商住发展项目外围分包工程《造价审核意见书》中记载有工程造价依据包括涉案工程内容），均以没有相关图纸为由，没有向广州筑**有限公司提供完整的图纸以协助其确定工程量，又因为拖延度量，原来施工的墙面、天花有部分做了其他饰面，无法现场丈量，致使广州筑**有限公司无法作出完整的结论。

三是邹**主张的未得到清偿的工程款金额比较合理。殷*中、胡**在庭审中确认涉案两份施工合同的工程内容是由邹**完成的，黄沙地铁面商铺扇灰工程确认单中也有现场施工员确认了邹**完成施工的情况，在之后签订《工程结算协议》过程中，奥**司也从未提出邹**未完成施工任务，故原审法院依法认定邹**已经完成了合同约定的施工义务。从邹**起诉的情况看，邹**主张的幼儿园的工程造价为75000元，低于广州筑**有限公司评估的价格91322.72元，反映出邹**的主张较为客观、合理，而且，按照邹**对工作量的计算，未得到清偿的工程款应为608960元，现邹**放弃了部分诉讼请求，只主张清偿工程款500000元，该主张比较合理。

原审法院认为，由于邹**的施工任务已经完成，而工程造价无法确定不能归责于邹**，故不宜过度增加邹**的举证责任，殷乐中、胡**两人主张邹**未能举证工程款的组成的抗辩意见不能成立；同时邹**主张的未得到清偿的工程款金额比较客观、合理，可信程度较高，在工程量无法客观还原而欠款事实又确实存在的情况下，原审法院依据上述对过错责任的认定及事实的认识，确认邹**所主张的未清偿工程款金额为500000元。奥**司与邹**签订的相关施工合同，现邹**已经履行了施工义务，奥**司应向邹**支付工程款。但奥**司股东殷乐中、胡**在明知有债务未清偿的情况下进行清算并注销了公司，两股东在清算报告中明确奥**司如再发生任何债权债务问题，由两股东承担，故殷乐中、胡**应对邹**承担支付工程款500000元的义务。但是邹**本案第一次开庭法庭调查阶段，提出增加关于利息的诉讼请求，超过最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定的期间，原审法院不予接受，邹**可另循法律途径予以救济。

邹**依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条，要求和记黄**公司、北**集团承担涉案工程款的清偿责任，和记黄**公司、北**集团抗辩并没有欠付奥**司工程款。从广州市黄沙地铁站商住发展项目外围分包工程造价审核意见书确定的工程造价为8016502.72元（虽然邹**认为该审核意见书是在奥**司注销后才委托中介机构审核的，对审核结果不应采纳，但这一审核活动是为了清理公司的债权债务而进行的，且审核的依据、过程及结论，都没有瑕疵，因此原审法院仍采信该审核意见书的结论），与奥**司收到的工程款金额11251893.33元相比，可以反映奥**司的工程款已经得到清偿；其次，殷乐中、胡**称未收齐工程款，但无法提供相关的证据否定和记黄**公司、北**集团的主张。因此，原审法院依法认定奥**司的工程款已经得到清偿。

本案的另一争议焦点，就是在和记黄**公司、北**集团、金*和公司已经向奥**司支付了全部工程款的情况下，和记黄**公司和北**集团是否有义务向邹**承担还款责任。按最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定是有关保护实际施工人利益的特殊规定，是对合同相对性的一种突破，但是，这种突破是有限的，发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，发包人支付后，可以在与承包人结算时一并结算，其权益并不会受到损害，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。

本案中，奥**司作为承包人，由其将部分工程分包给邹**，现在奥**司的工程款已经全部得到清偿，邹**要求和记黄**公司、北**集团直接向邹**承担支付工程款责任，与上述司法解释相关规定的内容与精神均不相符。退一步讲，即便和记黄**公司尚有工程款未支付给北**集团，这一欠付款项也与本案纠纷无关。因此，邹**的这一部分诉求，缺乏事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。

金*和公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作出缺席判决。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、殷*中、胡*生于判决发生法律效力之日起十日内向邹**清偿工程款500000元。二、驳回邹**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费8800元、评估费用25000元，由殷*中、胡*生负担。

二审裁判结果

判后，殷乐中、胡**不服，共同向本院提起上诉称：一、邹**主张涉案工程量及工程造价为869960元，但没有提供相应的证据予以证明。原审法院委托筑正公司对幼儿园内墙油漆工程和裙楼东区执补、油漆工程进行造价鉴定，筑正公司于2013年2月4日作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为已鉴定部分造价为137227.13元。殷乐中、胡**已向邹**支付工程款261000元，殷乐中、胡**保留对多付工程款依法追讨的权利。二、邹**无法提供相应的证据证明其所主张的500000元工程款是如何构成的，而不应将涉案工程造价无法确定的责任归责于殷乐中、胡**。殷乐中、胡**依照《中华人民共和国公司法》的相关规定注销公司的行为是合法合理的，且其注销公司的行为与工程造价的确定并无因果关系；也不能因为殷乐中、胡**无法提交图纸而将涉案工程造价鉴定受限的不利后果归于殷乐中、胡**。殷乐中、胡**二审请求判令：一、撤销原审判决第一项，驳回邹**的诉讼请求；二、邹**承担一审案件的诉讼费用8800元、评估费用25000元；三、邹**承担本案的诉讼费用。

被上诉人邹**答辩称：同意原审判决。

原审被告和记黄**公司答辩称：同意殷*中、胡**的上诉意见，关于分包情况，和记黄**公司不清楚。

原审被告北**集团答辩称：同意原审判决第二项，对于奥**司与邹**之间的关系并不清楚。

原审第三人金*和公司经本院合法传唤，未到庭亦未提交答辩意见。

经审理，本院确认原审法院查明的事实。

二审中，为进一步查明涉案工程量的问题，本院要求和记黄**公司、北**集团、殷乐中、胡**提交完整图纸，但上述当事人均表示无法提交。

另查，殷乐中、胡**二审庭审中提交以下证据：1.黄沙物业发展项目监理部出具的《施工情况说明》，拟证明涉案工程并未实际完工。2.金*和公司进行结算会议纪要（复印件），拟证明金*和公司发出100个指令才有50万元的预算，而本案工程只是1个指令，就达到80多万元的预算，完全不符合事实。邹才耀质证认为：100个指令不明确，与本案无关，故不予确认。和记黄埔**公司质证认为：对该些证据的内容不清楚，不发表质证意见。

本院认为，涉案各方当事人对于邹**承包涉案工程均无异议，本院予以确认。二审中，各方争议的焦点问题是：殷乐中、胡**有无拖欠邹**工程款未付？未付金额如何认定？

关于邹**完成的工程量的问题。原审法院委托筑正公司进行鉴定，但根据该公司的鉴定报告显示，由于部分墙已做其他饰面等原因无法判定，又由于无图纸辅助，鉴定仅就能够鉴定的部分开展。显然，筑正公司的鉴定报告并不能完整反映邹**施工的全部工程量。据此，殷乐中、胡**认为应依据筑正公司的鉴定结论来认定邹**完成的工程量不符合本案的事实，该主张本院不予采纳。二审中，本院亦再次要求和记黄**公司、北**集团、殷乐中、胡**提交完整图纸以便于完善鉴定，但是各方均表示已无法提交，因此，本案事实上不能通过鉴定来确定邹**完成的工程量。

根据《工程结算协议》的约定，工程量的确定是由双方到现场度量进行确认。经查，邹**和奥**司没有进行度量。依常理，邹**作为收取工程款的主体应当是积极主张度量的，而奥**司也没有证据证实邹**在双方没有对工程量进行度量的问题上存在过错。而在涉案工程没有进行度量，工程量没有确认，债权债务关系尚未清偿的前提下，奥**司的股东注销了该公司显然存在过错。另外，奥**司作为工程的分包方，有能力提交图纸但其亦未能提交，也是导致涉案工程量无法确定的因素之一。因此，本院认为，关于工程量无法确定的责任应由奥**司承担。原审中，经过鉴定，幼儿园部分的工程量高于邹**自认的金额。而裙楼东区的工程奥**司无证据证实低于邹**自认的金额。因此，虽然奥**司就邹**主张的工程款提出异议，但其并没有提交证据予以推翻。原审法院采信邹**的主张，认定剩余工程款为50万元并无不当。

经原审法院查明，和记黄**公司、北**集团、金*和公司、奥**司之间的工程款已经支付完毕，足以证明涉案工程已经完工。而殷乐中、胡**二审中称涉案工程仍未完工并无充分证据证实，本院不予采纳。

殷*中、胡**在注销奥**司时已经承诺将对奥**司注销后的债权债务问题承责。因此，本案中，奥**司拖欠邹**的50万元工程款应由殷*中、胡**二人负担。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。殷乐中、胡**上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人殷*中、胡**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日