深圳市**）有限公司与深圳市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市**）有限公司（以下简称英**司）因与被上诉人深圳市**有限公司（以下简称安**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2014)深福法民三初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：（一）2011年12月21日，安**司（乙方、分包单位）与英**司（甲方、总包单位）签订编号YLDQ1101-土方01《土方挖运分包合同》，约定：建设单位华润置地（深**限公司（以下简称华**司）与甲方已经签订施工总承包合同；工程名称为大冲旧城改造一期土石方开挖工程；工程地址为深圳市南山区大冲旧城改造施工范围内；承包范围为施工图纸上标的范围：三区；所有土方开挖，出运、边坡修整、铺设坑底及场内车辆临时通道，车辆进出清洗，市政道路清扫，场内道路清扫，清理坑内积水（不含地下水）；施工道路铺设（钢板或渣土）；合同工期为2011年12月20日开工（具体开工日期以甲方书面发出的开工通知或开工报告为准），至2012年5月30日竣工（可根据开工日期相应顺延），共163日历天（年前完成表层10万立方米开挖外运）；合同综合单价为：泥头车割斗前单价每立方米45元；泥头车割斗后单价每立方米50元，不允许存在割斗泥头车和没有割斗泥头车混合运输，如有发现则全部按割斗前单价计算；合同综合单价为定价，不得随市场价格的调整或浮动而变动；甲方委派吴**为驻施工现场甲方代表，行使合同约定的权利；乙方同意提交履约保证金对乙方履行合同进行担保，履约保证金在合同签订后5天内，提交50万元至甲方指定银行，至乙方完成合同约定全部义务为止返回保证金；进度款按完成量每5万立方米结算一次，每完成5万立方米乙方应向甲方申报工程量，经甲方认可工作量后，甲方按核准已完成工作量进度款的50%支付，剩余25%在第二次进度款时一并支付，以后按完成量75%支付进度款直至结算；在基坑挖至图纸设计标高要求及设计变更要求完成后再支付20%，剩余5%在双方结算确认后，签字生效一个月内付清工程款；每次付款前，乙方应提供同等金额的正规发票给甲方。

合同签订后，安**司依约于2012年1月4日向英**司缴纳保证金50万元。

2012年7月27日，双方签订补充协议，约定工程按甲方要求竣工验收后，甲方给予乙方扣除工程量249880.55立方后每立方2元的奖金；甲方要求中包括施工机械必须在现有的基础上增加3台挖机、80台泥头车，保证每天出土不少于8000立方;若乙方未按照要求执行，该奖励将不给予乙方，且须按原合同的规定进行罚款，若因此导致甲方受到业主的罚款及责任将按总包合同规定由乙方承担。

（二）2012年12月11日、2013年6月26日，安**司分别向英**司发函要求英**司尽快支付工程价款，英**司予以签收。

2014年1月6日，安**司与英**司对涉案土方工程进行结算，总工程款为31347436.71元，已支付28778935元，剩余未付工程款为2568501.71元。

2014年7月11日，安**司开出付款方为英**司，工程项目名称为深圳**务大厦二期工程，工程结算款为2868500元的发票。对于该张发票，英**司对其真实性予以确认，但辩称并无证据证明英**司收到该张发票。

2014年7月24日，英**司向安**司支付100万元工程款。

（三）英**司主张尚欠工程款应扣除应由安运公司支出的水费和管理费以及华**司对英**司的罚款，并提交证据水费、管理费分摊情况表，上面注明：安运公司未结算水费和管理费为146368.09元。英**司并提交2012年7月24日华**司向英**司出具的现场管理奖罚通知单，上面注明：由于不能提供与一标段需挖运土石方量相匹配的渣土堆场，近一周只能清运基坑西北角全风化土，基坑南侧细砂，其他淤泥质或砂质粘土无法清运，7月16日-7月23日未能完成进度计划平均每天出土7200方，处以10万元罚款。英**司据此向华**司支付罚款10万元。

英**司提交的上述证据，均无安**司的签字，安**司对于真实性不予确认，在本案诉讼发生前，安**司也没有收到上述证据。英**司则称就罚款与安**司召开过调解会议。

安**司在原审的诉讼请求为：1、英**司支付拖欠工程款1568501.71元；2、英**司退还安**司交纳的履约保证金50万元；3、英**司支付安**司自2014年3月4日起至起诉之日期间的银行利息84866元；4、本案诉讼费由英**司承担。

一审法院认为

原审法院认为，安**司与英**司签订的《土方挖运分包合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，安**司在完成涉案工程后，英**司理应向安**司支付拖欠的工程款1568501.71元（结算确认的尚欠工程款2568501.71元-实际支付的100万元）并退还履约保证金50万元。

被上诉人辩称

英**司虽辩称工程款应扣除水费、管理费及业主的罚款。但水费和管理费仅系英**司单方制作，原审庭审中双方均确认该表上并无安**司签名，安**司对此也不予确认。对于华**司的罚款。首先，英**司未提交证据证明英**司在收到华**司的罚款通知并交纳罚款后将该罚款通知转交安**司，并要求在安**司的工程款中予以抵扣；其次，即便原英**司签订的补充协议中对于每天出土的土石方做出约定，但该补充协议的签订日期也晚于华**司向英**司发出罚款单要求英**司支付因每天出土量未达总包合同约定而应缴纳的罚款的日期；再次，在原合同并未约定安**司每日出土石方数量应达到何种标准的情况下，英**司不得以其与华**司的合同约定条款要求安**司承担相应的违约责任。对英**司的该项辩称，原审法院不予确认。

安**司诉请逾期支付工程款和退回保证金的利息自2014年3月4日起开始计算，但根据双方合同的约定，英**司每次付款前，安**司应提供同等金额的发票。而安**司并未提交证据证明何时将开具的发票交付给英**司，以便英**司付款。英**司虽抗辩没有证据显示安**司将发票交付英**司，但常理上来说，在合同有约定需先开具发票再付款的情况下，安**司作为施工方，为收回剩余工程款，不可能存在开具发票后，不将发票交付英**司的情况。从现有证据来看，英**司2014年7月24日向安**司支付工程款100万元，应视为最迟至该日止，安**司已履行完毕合同义务，向英**司交付剩余工程款的发票。安**司据此有权请求英**司支付工程款的逾期付款利息以及逾期退还保证金的利息均自2014年7月24日起按照中**银行同期贷款利率计算至起诉之日即2014年9月22日止。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市**）有限公司应于原审判决生效之日起十日内向深圳市**有限公司支付工程款1568501.71元；二、深圳市**）有限公司应于原审判决生效之日起十日内向深圳市**有限公司退回履约保证金50万元；三、深圳市**）有限公司应于原审判决生效之日起十日内向深圳市**有限公司支付逾期付款利息（利息以2068501.71元为基数，自2014年7月24日起按照中**银行规定的同期贷款利率计算至2014年9月22日止）；四、驳回深圳市**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24027元，由深圳市**有限公司负担725元，深圳市**）有限公司负担23302元。

英**司不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）一审法院没有对英**司提交的盖有华**司财务专用章的10万元收据进行认定，导致案件事实认定不清，错误判决。根据该收据及双方补充协议，安**司应承担此10万元罚款的损失。

英**司按照合同的约定，一直与安**司协商扣款事宜，而安**司一直到2014年7月11日才开出工程结算款发票，按照分包合同第十二条第4款的约定，需要安**司先提供正规发票给英**司，英**司才需付款，并不存在故意拖欠工程款的情况，而是双方对最终结算款存在分歧，也即双方没有最后结算。但一审法院在没有认定相关事实的情况下，就认定英**司拖欠工程款，导致案件事实认定不清，错误判决。

（二）一审法院没有对安运公司提交的分包合同中关于施工现场的管理费、水电费承担的合同条款进行认定，也导致案件事实认定不清，错误判决。涉案《工程土方挖运分包合同》是双方自愿签订的合法有效合同，合同第九条第11款约定由安运公司承担施工现场相关费用，英**司也提交了相应费用单据，但安运公司在一审中拒不承认，一审法院也未正确认定。

据此，英**司请求本院判令：1、撤销原审判决，改判驳回安**司的全部诉讼请求或发回重审；2、安**司承担本案一、二审全部诉讼费用。

安**司答辩称：（一）英**司要求安**司承担华**司与英**司之间约定应由英**司承担的罚款，没有依据。华**司于2012年7月23日向英**司开具了工程现场管理奖罚通知书，其处罚英**司10万元罚款的理由是7月16日至7月23日共运土2232车、26784方，未能完成进度。但是，英**司与安**司在2012年7月27日才签订了补充协议，该补充协议明确约定自双方签字盖章之日起生效。据此清楚表明华**司向英**司开具罚款通知时，英**司与安**司之间的补充协议还没有签订。英**司要求安**司承担本应由其自行承担的10万元罚款没有事实和法律依据。另外，双方结算汇总表已清楚表明双方已经就本案所涉工程款进行了结算。（二）双方分包合同中虽然有关于施工现场管理费、水电费承担的约定，但是在实际施工中根本没有产生过所谓的管理费和水电费。英**司提供给法院的管理费、水电费单据是其自制证据，安**司也是签收本案诉讼材料时才第一次见到。

本院查明

经审理查明，一审判决已查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于应否在应付工程款数额中扣除10万元“罚款”、水费及管理费。本院认为，英**司因2012年7月16日至23日单日出土量不满足工程进度计划而被华**司“罚款”10万元，但英**司与安**司之间的分包合同中并无单日出土量的约定，双方约定单日出土量的补充协议则签订在前述期间之后，故而英**司因2012年7月16日至23日期间出土量不足被“罚款”在法律上不可归责于安**司，英**司主张由安**司承担前述10万元损失，缺乏法律和合同依据，本院不予支持。英**司本案提交的水费单据，系其单方制作且无安**司签字确认，在安**司于诉讼中亦不予确认的情况，仅此尚不足以认定用水事实及具体水费金额，应由英**司自行承担举证不能的不利后果。至于英**司主张应予抵扣的管理费，在双方转包合同及补充协议中对此均无约定，其该项主张缺乏合同和法律依据，本院亦不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费24027元，由深圳市**）有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年六月八日