深圳市**作公司与福建省**有限公司宝安分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书275-2

审理经过

上诉人深圳市**作公司（以下简称光雅园公司）因与被上诉人福建省惠**宝安分公司（以下简称惠东**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法布*初字第388号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2003年6月8日，惠东**分公司、光**公司签订了一份《深圳市建设工程施工合同》，合同约定了以下内容：1、施工承包的范围。惠东**分公司对光**公司老*新厂旁、汉马厂旁的厂房、宿舍进行施工承包，工程内容为“框架、厂房2幢：5／幢、4／幢，宿舍2幢：7／幢、5／幢”；2、施工日期。合同工期为2003年6月15日至2003年12月15日，总日历天数为180个晴天；3、施工面积及合同总价。建设面积共9500平方米，合同单价为620元／㎡，合同价款暂定为5890000元，全部工程造价：“本工程造价依据图纸进行结算，套用深圳市定额及信息价进行决算（2000年定额）按三类取费，坂田村委审计为准（信息价以2003年6月至12月份为准）”；4、支付方式。在合同的第二部分第六项“合同价款与支付”中又约定：由惠东**分公司先行结算，后交光**公司送坂田村审计为准。双方约定工程款的支付为：合同生效后光**公司付1000000元；惠东**分公司完成至首层楼板后，光**公司交付工程进度款1000000元；惠东**分公司将工程完成至厂房及宿舍封顶，光**公司应付1000000元；惠东**分公司应将工程全部完成交付使用，其余50%工程款及尾数光**公司应在3年内分期付清。

惠东**分公司、光**公司双方签订合同后，惠东**分公司依约履行了施工义务，也已2004年4月份向光**公司交付了厂房。2004年12月11日至2004年12月15日，惠东**分公司共编制涉案工程共15项的工程决算书，先行结算价即送审价共8375403.55元，2006年3月16日，坂田村委审计室确定审定价共7810174元。从2003年6月19日起至2010年10月13日止，光**公司陆续支付涉案工程款及惠东**分公司、光**公司之间的其他建筑工程合同施工工程款。2012年9月26日，光**公司的会计吴某某向惠东**分公司出具证明，并加盖光**公司的财务专用章，该《证明》内容为：“吴**先生在2003年在光雅园所做厂房、工程款余额壹佰贰拾陆万零陆佰玖拾元（￥1260690.-）”。

原审另查明，惠东建筑**雅园公司的建筑施工工程除涉案合同约定的工程外，还承包了门楼、排污、道路施工等1000余万元的工程。

原审又查明，深圳市龙岗区布吉镇坂田村光雅园村民小组于2005年3月改制为深圳市**作公司。吴**为涉案工程的项目经理，亦为涉案工程的负责人，吴**个人在光雅园公司处并无任何工程。光雅园公司当时签订合同时的负责人吴**及前任负责人吴**均承认双方有逾期按月息1%支付利息的约定。

惠东**公司原审的诉讼请求为：1、光**公司支付工程款1260690元；2、光**公司支付至付清款项之日止的利息（按月息1%计，至2012年12月31日止暂计为1300000元）；3、本案诉讼费用由光**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，惠东**分公司、光**公司签订的《深圳市建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方的权利义务受法律保护，双方当事人均应切实履行。惠东**分公司已按照约定履行了施工义务，光**公司应向惠东**分公司支付相应的工程款。

被上诉人辩称

关于光**公司答辩称自2003年6月19日至2009年9月28日已向惠东**分公司支付工程款7828900元，不存在拖欠涉案工程款的情形，提供了盖有惠东**分公司公章或者财务专用章的收款收据为证。但经查，光**公司所称的支付数额7828900元与坂田村委审计室确定的审定价7810174数额不相符，光**公司所提供的所有收款收据中有的注明“工程款”，有的注明“厂房、宿舍工程款”，还有的注明“道路工程款”，其中有23张共计299万元的单据只注明是工程款，而非厂房、宿舍工程款，因惠东**分公司在光**公司处尚有门楼、排污、道路施工等其他工程，因此不能认定该299万元就是光**公司所支付的厂房、宿舍工程款。光**公司虽自行在23张单据其中8张共计90万元的背面注明是厂房、宿舍工程款，但这些都是光**公司内部行为，惠东**分公司对此并不确认，光**公司不能因此证明其支付的就是厂房、宿舍工程款。另，光**公司提供的2010年5月19日、2010年5月20日的两张收据仍注明“厂房工程款”，故光**公司在2009年9月28日后仍支付涉案工程款的行为，与所称在2009年9月28日前已支付完毕的说法明显矛盾。光**公司无法提供有效证据证明已支付涉案工程款的事实，应承担举证不能的法律后果。

光**公司的会计吴某某于2012年9月26日出具证明，确认涉案工程仍欠工程款余额1260690元，该《证明》盖有光**公司的财务专用章。吴某某作为光**公司的财务人员，其工作性质、工作内容与光**公司的其他岗位工作人员不同，其对工程款的结算情况掌握全面，故所作的证明有较强的说服力。吴某某在本案第一次庭审结束后提交了《说明》，称《证明》所写的“工程款余额”非涉案工程的工程款之余额，而系惠东**分公司承包的所有工程的工程款余额。惠东**分公司依光**公司的《证明》确认拖欠的涉案工程款系本案涉案厂房工程款，也确认该款正好是其所承包光**公司所有工程的工程款余额，双方并不矛盾，原审法院对此予以确认。另外，吴某某提交的《说明》，第三项内容为惠东**分公司所承包的工程无法入账，未能转为固定资产，此说明与原审法院依申请调取的证据形成的事实不相符，惠东**分公司所承包的涉案工程已经入账，转为固定资产，故吴某某所作的《说明》可信力较弱，无法证明光**公司已经支付涉案工程款的事实。因此，光**公司拖欠涉案工程款1260690元，事实清楚，证据充分，关于惠东**分公司要求光**公司支付涉案工程款1260690元的诉讼请求，原审法院予以支持。

关于惠东建筑**雅**司按照合同约定“逾期按月息1%支付”的诉讼请求，因惠东**分公司提交的合同原件有“逾期按月息1%支付”，而光雅**司提交的合同原件则无约定利息，且该约定为手写文本，故这一约定明显是另外加写的。现光雅**司不予认可，故原审法院不予采信惠东**分公司的主张，利息应从应付工程款之日起按中**银行同期同类贷款利率计付。

关于开具发票的争议，因惠东**分公司、光**公司双方在合同中并无约定税费如何承担。在此，原审法院不予审理。当事人可向税务部门寻求解决。至于光**公司在庭审中所称的因惠东**分公司未开具发票造成涉案工程无法转为固定资产，根据原审法院调查取得的《固定资产清单》，涉案工程已转为固定资产，故光**公司所称与事实不符，原审法院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、光**公司应于判决生效之日十日内向惠东**分公司支付工程款1260690元及逾期利息（利息按中**银行同期同类贷款利率从2007年5月1日起计至付清之日止）；二、驳回惠东**分公司的其他诉讼请求。案件受理费25710元及诉讼保全费5000元（惠东**分公司均已预交），由光**公司承担，均由光**公司负担，光**公司应于判决生效之日起十日内直接迳付给惠东**分公司。

光**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判。2、由惠东**分公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决违反“不诉不理”的规定。（一）惠东**分公司的第一项诉请是要求光**公司支付工程款1260690元，并提供了2003年6月双方签署的《建设工程施工合同》作为依据。1、一审开庭时，光**公司提交了惠东**分公司开具的、加盖惠东**分公司财务专用章的44份《收据》原件，证明自2003年6月19日至2009年9月28日，已向惠东**分公司支付了涉案工程的工程款总计7828900元。对上述《收据》，惠东**分公司对其真实性、合法性、关联性均予以确认，吴**（即上述合同中约定的项目经理），也对其真实性、合法性、关联性均予以确认。由此可见，不存在光**公司拖欠惠东**分公司涉案工程款的问题。2、在事实如此清楚的情况下，惠东**分公司、吴**在一审庭审过程中改变说法，称要求支付的工程款126069O元是惠东**分公司承包的光**公司所有工程的工程款之余额。而是否拖欠其他工程的工程欺，依据我国《民事诉讼法》的相关规定，惠东**分公司只能另案起诉。（二）惠东**分公司的第二项诉请是要求光**公司支付至付清工程款项之日止的利息（按月息1%计，至2012年12月31日止暂计为1，300，00元）。1、一审开庭时，光**公司提供了涉案的《建设工程施工合同》原件，在合同的26.1条、36.1条第（3）款中并无逾期付款按照月息1%支付利息的约定。2、惠东**分公司代理律师此时就要求光**公司按照中**银行公布的同期贷款利率支付利息，但根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”之规定，惠东**分公司于一审庭审时口头变更诉请，已超过了法定的举证期限，法院应依法不予审理。二、一审判决认定光**公司拖欠涉案工程款1260690元的事实不清。1、依据惠东**分公司开具的、加盖惠东**分公司财务专用章的44份《收据》，可知自2003年6月19日至2009年9月28日，光**公司已支付了涉案工程的工程款总计达7828900元，对此事实，惠东**分公司、吴**均予以确认，故不存在光**公司拖欠惠东**分公司涉案工程款的事实。2、至于2012年9月26日吴某某出具的《证明》，因与上述《收据》相矛盾，并不能得出光**公司拖欠涉案工程款1260690元的结论。三、一审判决适用法律错误。（一）关于开具发票的问题。1、《税收征收管理法》第二十一条规定：“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”。《发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票：特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”，第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”。2、一审开庭时，光**公司提交了《工程决算书》原件及《工程决算汇总表》（2006年3月10日）原件，在惠东**分公司自己制作的《工程决算书》中明确写明“税金按3.22%系数计取”，同时经坂田村委审计的涉案工程造价并未写有“此造价不含税”的字眼。3、一审判决置上述法律规定及事实不顾，以“双方在合同中并无约定税费如何承担”为由，不予审理，缺乏依据。（二）关于应否支付工程款余额的问题。在惠东**分公司长期拒开发票的情况下，光**公司依法可以拒绝支付惠东**分公司所承包的所有工程的工程款的余额。1、深圳市地方税务局《关于取消所有建筑安装企业自行填开建筑安装专用发票资格的通知》（深地税发（1999）622号）第三条明确规定：“从2000年1月1日起，所有建安企业及个体施工队伍一律到工程所在地征收分局（所）开具建安发票并缴交有关税款”，第五条则规定：“各分局要加强对支付工程款单位入帐凭证的检查和监督，对查出以假建安发票和收款收据入帐或未取得有效凭证入帐支付工程款的单位，按照《税收征收管理法》及实施细则、《发票管理办法》及实施细则和市局有关规定追缴所偷造税款并从严予以处罚，触犯刑律的移交司法机关处理，确保建安税款足额征收入库”。依据上述规定，惠东**分公司如果仅仅开具《收据》而不开具发票，有偷逃税款的嫌疑，并且光**公司也无法将收款收据作为入账凭证。2、**政部、国**总局《关于建筑业营业税若干政策问题的通知》（财税（2006）177号）第一条规定：“纳税人提供建筑业应税劳务时应按照下列规定确定营业税扣缴义务人：（一）建筑业工程实行总承包、分包方式的，以总承包人为扣缴义务人。（二）纳税人提供建筑业应税劳务，符合以下情形之一的，无论工程是否实行分包，税务机关可以建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人：1．纳税人从事跨地区（包括省、市、县，下同）工程提供建筑业应税劳务的；2．纳税人在劳务发生地没有办理税务登记或临时税务登记的”，第二条规定：“建筑业纳税人及扣缴义务人应按照下列规定确定建筑业营业税的纳税义务发生时间和扣缴义务发生时间：（二）扣缴义务发生时间：建设方为扣缴义务人的，其扣缴义务发生时间为扣缴义务人支付工程款的当天”。依据上述规定，由于惠东**分公司属于跨地区提供建筑业应税劳务，故光**公司作为建筑营业税的扣缴义务人，可以在支付工程款的时候依法扣除相应的税款．但由于惠东**分公司长期拒绝扣除相应的税款，致使双方之间无法对惠东**分公司所承包的所有工程项目之工程款进行结算，此责任应由惠东**分公司自行承担。

被上诉**安分公司答辩称，一、光雅园公司所欠126万余元工程款，既是涉案工程的余款也是惠东建筑**雅园公司全部工程的剩余工程款，两者并不矛盾。二、关于发票问题，惠东**分公司已在一审后向税务部门补交税款49万余元，税务部门已经代开发票。三、利息计算方法的调整并不属于变更诉讼请求。综上，惠东**分公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，光雅园公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回光雅园公司的上诉请求，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明，（一）福建省**有限公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质、市政公用工程施工总承包二级资质、建筑装修装饰工程专业承包二级资质及机电设备安装工程专业承包一级资质；（二）涉案工程未履行报建报批手续。

本院认为

本院认为，涉案工程未履行报建报批手续，惠东建**光**公司于2003年6月8日签订的涉案《深圳市建设工程施工合同》因违反法律法规的效力强制性规定，依法应认定无效。虽涉案施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格且交付使用，惠东**分公司请求参照合同约定支付工程价款，于法有据。根据光**公司的上诉理由，本院二审的争议的焦点为：一、涉案工程款是否已经支付完毕；二、光**公司是否有权拒付工程余款。

关于涉案工程款是否支付完毕。光**公司为证明其已全部履行付款义务提交了总额7828900元的收款收据。但，首先，该数额与涉案工程的审定价7810174元不相符。其次，上述收款收据中有23张共计299万元的单据仅注明是工程款，因双方尚有其他工程业务往来，且惠东**分公司亦不确认该23张单据为涉案工程款，故不能认定此23张单据系为支付涉案工程款。再次，光**公司会计吴某某2012年9月26日出具证明，确认涉案工程仍欠工程款余额1260690元。虽此后吴某某向原审法院提交《说明》，称《证明》所写“工程款余款”非涉案工程余款，而系惠东**分公司所承包光**公司所有工程款余款，但该主张与惠东**安分公司确认该金额为涉案工程款，也确认是其与光**公司之间所有工程余款的陈述，亦并不矛盾。且通过上述光**公司提交的收款收据，涉案工程尚有299万元工程款的支付情况未能证明，现惠东**安分公司主张欠款数额1260690元，与查明的情况亦不冲突。光**公司主张1260690元欠款包含其他工程欠款，但未能举证证明所欠项目及数额，依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，原审认定光**公司尚欠涉案工程款余款1260690元正确，本院予以确认。

关于光**公司是否有权拒付工程余款。光**公司以惠东**分公司未向其开具发票为由拒付工程余款，缺乏法律及事实依据。首先，建设工程施工合同中，完成施工是承包人的主要义务，支付工程款是发包人的主要义务，且双方并未约定开具发票系支付工程款前提，承包人已履行施工义务，发包人即应依约支付工程款。其次，光**公司主张其依照法律规定为涉案工程款的税收扣缴义务人，可在支付工程款时依法扣除相应税款。但光**公司在并未举证证明其已履行税收代扣代缴义务，故本院对该主张亦不予采纳。因双方在合同中并无约定税费如何承担，原审未予审理并无不当，当事人可向税务部门寻求解决。

另外，关于利息的支付。惠**分公司在原审诉讼请求中已包含关于利息的诉请，其此后虽变更利息的计算方法，但该变更为理由的变更，而非请求的变更，且数额未超出其诉请金额，故光雅园关于利息的判项超出诉请的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。

综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费16146.21元，由深圳市**作公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十八日