曹**与潘*建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曹**因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第1546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年5月19日，潘*、曹**签订了《环境污染治理工程承包合同书》，约定由曹**将福永迦密厂废水设施改造工程的防腐工程分包给潘*，合同相关内容约定如下：1、工程内容为：产区内生产废水处理工程土建防腐工作、走道和栏杆的制作安装以及相关的防腐工程、配合曹**对设施进行达标验收并领取合格证；2、工程款的计算方式为工程实际面积×每平方米65元，工程款于防腐工程结束后一个月之内一次性付清；3、曹**应当按照合同规定按期支付各期款项，如发生拖延现象，则每拖延一天须另行支付应支付款项的千分之三作为滞纳金。涉案工程完工后，已经于2009年10月交付使用。曹**共向潘*支付工程款7，000元，潘*主张曹**应向其支付剩余工程款及滞纳金，故诉至法院。另查：1、潘*主张工程实际面积为420平方米，但潘*未提供证据予以证明其该主张，曹**对此亦不予认可。2、在一审诉讼过程中，经潘*申请，原审法院依法委托了双方确认的具有测绘资质的深圳**绘大队对涉案工程的实际面积进行了测绘，测绘时曹**经合法传唤无正当理由未到测绘现场，深圳**绘大队于2013年6月26日经审定作出福永迦密厂设施改造（防腐）工程水池及水槽表面面积现状测绘计算平面图，测绘结果表明：由于该项目正在使用，部分位置无法准确量测，能够测量的涉案工程的实际面积为329.66平方米（不含无法测量的面积）。曹**虽对测绘结果有异议，但并未在异议期内向原审法院提供应当依法重新鉴定或补充鉴定的证据；潘*对测绘结果无异议。

潘*诉讼请求：1、曹**支付潘*承包费20000元及滞纳金20000元；2、诉讼费用由曹**承担。

一审法院认为

原审法院认为：本案属于建设工程合同纠纷，潘*、曹**应当全面履行各自的义务。承包人未取得的建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，潘*没有相应的施工资质，故原审法院依法确认潘*与曹**签订的《环境污染治理工程承包合同书》无效。本案的诉讼时效应从《环境污染治理工程承包合同书》被确认无效时开始计算，故潘*的起诉未过诉讼时效。本案中，涉案工程已经完工并于2009年10月交付使用，涉案工程交付使用之日即为该工程竣工之日，即视为该工程已经于2009年10月竣工。双方签订的《环境污染治理工程承包合同书》虽然属于无效合同，但涉案工程已经竣工，且基于《环境污染治理工程承包合同书》中关于工程款的支付方式为双方当事人的真实意思表示，曹**应当按照《环境污染治理工程承包合同书》约定的工程款的支付方式向潘*支付工程款，即涉案工程款为工程实际面积×每平方米65元，且工程款于防腐工程结束后一个月之内一次性付清。在双方对涉案工程实际面积无法达成一致意见的情况下，经潘*申请，原审法院依法委托了双方确认的具有测绘资质的深圳市地籍测绘大队对涉案工程的实际面积进行了测绘，测绘结果表明：由于该项目正在使用，部分位置无法准确量测，能够测量的涉案工程的实际面积为329.66平方米（不含无法测量的面积），因原审法院无法通过测绘等方式确定上述无法测量的面积数值，潘*亦未能提供证据予以证明，根据谁主张谁举证原则，原审法院认定曹**应当向潘*支付工程款为14427.9元（329.66平方米×每平方米65元－已付工程款7000元），潘*的超额诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。因双方签订的《环境污染治理工程承包合同书》无效，故潘*主张的滞纳金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、曹**应于判决生效之日起三日内向潘*支付工程款14427.9元；二、驳回潘*的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费400元，测量费3001元，均由曹**负担，受理费和测量费潘*已预交。

上诉人诉称

曹**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项及潘*负担的诉讼费和鉴定费，潘*承担二审诉讼费。事实和理由：一、曹**系深圳市某**宝**公司（以下简称宝**公司）负责人，2008年8月1日宝**公司与某密线路板（深**限公司签订《工程合同》一份，由宝**公司承包某密公司的污水处理改造工程。2008年12月双方口头约定：宝**公司又将其中的污水池防腐处理工作转包给潘*承包施工，仅限人工，以宝**公司名义开展工作。因该工程是改造工程，施工过程中经常有变动，中间又过春节，所以曹**与潘*直到2009年5月19日才签订《承包合同》。2008年12日15日曹**支付了2000元工程款定金，潘*出具了“证明”，证明他收到了2000元工程款定金；2008年12月31日曹**又预付了5000元工程款；2009年5月19日曹**支付了第三批工程款6000元。于2009年5月19日止曹**共已经支付了13000元工程款而不是一审查明的7000元。后因宝**公司与某密公司发生纠纷，某密公司买通潘*拖延施工，以至于不施工，宝**公司不得以自己完成后期工作，当时宝**公司就与潘*两清了，所以不存在欠潘*工钱。二、一审认定潘*没有施工资质，合同无效，诉讼时效从鉴定之日算起，曹**不予认可。因合同明确规定潘*以宝**公司的名义开展工作，其只是包工，只要其有技术就可以了，所以曹**认为该合同有效，同时一审也是按照该合同计算执行的，所以潘*起诉己过了诉讼时效。三、一审法院说本人无故缺席，其实是有原由的。因后期宝**公司与某密公司矛盾越来越大，最后走上了诉讼程序，某密公司为了给宝**公司制造麻烦，就指使潘*骚扰恐吓我，散布我的谣言，毁谤我的荣誉，有短信信息为证，中间本人还报了警。所以本人为了避开矛盾激化，不想见到潘*。同时他们就是以打官司、鉴定为由，见到我本人，对我进行人身伤害。四、该次鉴定本人在异议期内提出了异议，而一审法院说我没有异议，这与事实不符，所以本人不应承担该鉴定费。综上，请二审法院查明事实，并依法改判决，以维护曹**的合法权益。

二审审理过程中，曹**补充上诉意见如下：本案是某密线路板（深**限公司承接污水处理工程后，再发包给潘*，在承包以后，因是污水改造工程，后让潘*在原污水池的基础上做防腐涂料的工程，大概做一半之后，曹**与发包方产生纠纷，原因是发包方要求将污水池打掉重做，曹**认为这是污水改造工程，是在原来的基础上进行整改，并不是新建工程，该工程就停下来了。潘*的工作也停下来了，后来我们在宝**保局的主持下进行调解，重新增加工程量，将污水池重做，这时曹**与潘*也产生了矛盾，工程做了一半，也付款了，后来的工程没有让潘*做了。

被上诉人辩称

潘*答辩称：我在某密线路板（深**限公司做了两个工程，一个是2008年12月份的，该工程已付清款。2009年5月19日又有一工程，双方已签合同，2008年的工程还欠我6000元，对方给我之后，我也写了收据。2009年的工程要求做完之后一个月付清，做完之后，我向曹**追索，曹**拒付。上诉状列的1.3万元均不是本案的工程款，是我和曹**之间的上一个工程的余款。一审判决的1.4多万元，实际上工程款是2万元，我要求对方支付我2万元的工程款，测量费用应由曹**承担，一审的诉讼费及律师费，对方也应承担。

本院查明

本院经审理查明：一审庭审过程中，曹**答辩称其已经向潘*付清了涉案工程款。曹**当庭承认其在2009年7月支付了潘*工程款7000元，潘*也出具了收据给曹**。

原审查明的其他内容属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据曹**的上诉请求，本案的争议焦点为：1、合同的效力；2、曹**签订合同的行为是个人行为还是职务行为；3、曹**应付的工程款。

关于第一个争议焦点，本院认为，潘*作为合同的签订者及实际施工人，没有涉案工程的施工资质，原审认定涉案合同无效正确，本院对此予以维持。

关于第二个争议焦点，本院认为，根据曹**在一审庭审的答辩，曹**并没有提出其签订合同是职务行为，在签订合同后，支付工程款的也是曹**，根据合同相对性的原则，本院认定曹**签订合同的行为是个人行为。

关于第三个争议焦点，本院认为，曹**在一审庭审中已经确认其在2009年7月支付了潘*涉案工程的工程款7000元，潘*也出具了收据，该时间与曹**在上诉状中提到的13000元款项的支付时间不一致，也在涉案合同签订及履行之前，曹**的上诉理由与常理不符，也与其在一审的自认不一致，因此，曹**的上诉理由不成立，本院予以驳回。至于曹**上诉提到的一审认定其对测绘结果无异议属于事实认定错误的问题，经查，一审判决已经确认曹**对测绘结果提出了异议，并没有认定曹**对测绘结果无异议。曹**对此属于认知错误。

综上，曹**的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费161元，由曹**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月一日