深圳市**有限公司与深圳**有限公司,中国石**限公司深圳石油分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人深**有限公司（以下简称裕**司）因与被上诉人深圳**有限公司（以下简称江涛公司）、中国石油**圳石油分公司（以下简称中石油公司）建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第1154号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

裕**司在原审中的诉讼请求为：一、中石油公司、江**司连带向裕**司支付拖欠的工程款11145507.86元及利息；二、中石油公司、江**司连带赔偿裕**司至2013年8月31日的停工损失1058399.85元。三、中石油公司、江**司承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院经审理认为，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁的，不得向人民法院起诉。虽然裕**司与江**司签订的两份《建设工程施工合同》约定在履行合同过程中产生争议时向法院起诉，但裕**司与中**公司签订的两份《深圳市建设工程施工（单价）合同》第37.1条（合同第49页）却明确约定，双方在履行合同过程中产生争议时向深圳仲裁委员会提请仲裁。裕**司在本案中基于其与中**公司签订的合同诉请中**公司承担责任，不符合《仲裁法》的规定，其起诉应予驳回。裕**司可在明确其基于与江**司签订的合同或基于与中**公司签订的合同后，另行提起诉讼或仲裁。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百二十四条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回深**司的起诉。案件受理费人民币101，929元，退回裕**司。

上诉人诉称

上诉人裕**司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1、裁定撤销原审裁定；2、裁定原审法院对该案具有管辖权。事实和理由：一、合同签订情况。2010年12月1日，江**司与裕**司就A、B两加油站分别签订一份《建设工程施工合同》，约定由裕**司承建两加油站的土石方、地基和基础、主体结构、二次装修、压面及防水、建筑给排水、建筑电气、金属门窗、室外环境和消防工程，A加油站施工合同暂定价为人民币450万元，B加油站施工合同暂定价为人民币550万元。合同专用条款部分38.1约定：一方当事人不愿调解或调解不成的，应采用下列方式之一解决争议：向有管辖权的人民法院提起诉讼。2011年3月22日，江**司与裕**司就两加油站施工合同又各签订了三份补充协议，对工程范围和综合单价等进行了补充约定。此前于2010年11月7日，中**公司与裕**司就A、B两加油站分别签订了两份《深圳市建设工程施工（单价）合同》。合同专用条款部分37.1约定：在履行合同过程中产生争议时，由调解，调解不成时，采用下列第种方式解决：（1）向仲裁委员会提请仲裁，仲裁委员会名称是：口深圳仲裁委员会；口中国国**裁委员会华南分会；口其它仲裁机构。（2）向人民法院提起诉讼。（注：双方未在第方式解决处作出选择。列举的仲裁委员会名称中深圳仲裁委员会前的口有打“√”）。但该合同并未实际履行，但中**公司也以工程甲方身份参与了两加油站工程的建设、验收等工作。后裕**司与两江**司、中**公司就工程款的支付发生纠纷。二、法院裁定情况。2013年9月4日，裕**司向原审法院提交了《民事起诉状》，请求判令两被告连带向原告支付拖欠的工程款以及停工损失。2013年9月13日，原审法院向裕**司送达了受理通知书，案号为：（2013）深罗法民三初字第1154号。裕**司按通知要求缴纳了案件受理费。2013年11月5日，裕**司收到原审法院传票，该案定于2013年12月11日开庭。2013年12月10日，裕**司收到原审法院电话通知，中**公司就该案提出管辖异议。2013年12月13日，裕**司按审判庭要求到庭就中**公司的管辖异议发表意见。裕**司说明：本案涉及四份合同，是裕**司分别就两加油站分别与江**司和中**公司签订。1、其中裕**司与江**司分别就两加油站签订的合同为法院管辖且为实际履行的合同；2、其中裕**司与中**公司分别就两加油站签订的合同未实际履行；3、裕**司与中**公司签订的合同中并未明确约定由仲裁管辖，其关于仲裁的表述为无效约定；4、裕**司向中**公司主张责任是依据法律规定（并非依据与其签订两未实际履行的合同的约定）。2013年12月16日，原审法院就中**公司的异议作出（2013）深罗法民三初字第1154号民事裁定书，裁定驳回裕**司的起诉。三、原审法院对该案具有管辖权，驳回起诉错误。1、裕**司与江**司签订的两份实际履行的合同中约定了向人民法院起诉，根据民事诉讼法第二十一条第三款、第二十三条、第一百一十九条的规定，原审法院对该案有管辖权。2、原审法院裁定认定事实存在错误。（1）原审法院裁定认为裕**司在本案中是基于其与中**公司签订的合同诉请中**公司承担责任。但我方起诉状中通篇并无我方要求中**公司承担责任的依据是与其签订的两份未实际履行的合同的表述，同时在向审判庭表述意见时已经明确说明了与其合同未实际履行，裕**司向其主张责任是依据法律规定。因为中**公司以工程甲方身份参与了两加油站工程的建设、验收等工作，且其也有两加油站的股份。撇开与其的合同关系，中**公司也应承担连带责任。此裁定认定的裕**司表意与裕**司向法庭表达及实际持有的表意均严重不符。同时，按照该裁定的逻辑，裕**司究竟是依据什么向中**公司主张权利是原审法院对本案是否有管辖权的决定性依据，足见其重要性。现裁定在如此重要的事实上作出有违裕**司意愿的判断是非常不当的。（2）原审裁定认为裕**司与中**公司签订的两份《深圳市建设工程施工（单价）合同》第37.1条明确约定，双方在履行合同过程中产生争议时向深圳仲裁委员会提请仲裁。而合同中该条双方未在第方式解决处作出选择，即未就选择法院管辖还是仲裁管辖达成合意，何来“向深圳仲裁委员会捉请仲裁”。该条约定应当视为双方没有达成一致的仲裁条款或因有歧义应被认定为无效的仲裁条款。此时应由人民法院诉讼解决纠纷。3、原审裁定理由存在自相矛盾之处。原审裁定一方面认定了裕**司在本案中是基于其与中**公司签订的合同诉请中**公司承担责任。又一方面建议裕**司可在明确其基于与江**司签订的合同或基于与中**公司签订的合同后另行提起诉讼或仲裁。既然如果裕**司没有明确，前面就不应认定裕**司是基于其与中**公司签订的合同诉诸中**公司承担责任。裁定自相矛盾。4、原审法院不应一并驳回对江**司的诉讼请求。裕**司与江**司签订合同有法院管辖条款，其未就本案提出管辖异议。即使该案中对中**公司的诉请不由法院审理，也不应一并驳回对江**司的起诉。5、原审法院裁定违背了民事诉讼的便民原则。《民事诉讼法》第八条规定：人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。该案我方诉请已经由法院审理并拟开庭，现在法院又让裕**司明确其基于与江**司签订的合同或基于与中**公司签订的合同后，另行提起诉讼或仲裁。如果法院有管辖权，则应全案予以审理。如果法院没有管辖权，尽管可以全案驳回起诉，但也应在裁定书明确裕**司对江**司的主张应当通过仲裁方式解决。这样裕**司尚可一并另案申请仲裁。如果法院有部分管辖权，也应该继续审理（对有管辖权部分）。而不是认定有部分管辖权又全案驳回起诉。这样给裕**司带来很多无法解决的麻烦，甚至造成重大损失。此严重违反了民事诉讼的便民原则。6、原审法院在审理管辖异议时拟驳回起诉未进行释明，径行驳回起诉不当。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。根据此条规定的精神，既然裕**司究竟是否为依据与其签订的合同向中**公司主张权利对于本案管辖如此重要，且裕**司在主张上与人民法院的认定不一致，原审法院应告知裕**司予以调整。现不予告知且径行作出违背裕**司意愿、对裕**司极为不利的裁定非常不恰当。

被上诉人辩称

被上诉人江**司、中**公司答辩称，1、本案中裕**司和中**公司于2010年11月7日签订的两份施工合同，合同第37.1条均有明确约定，双方在履行合同过程中产生争议的时候向深**裁委提起仲裁，根据合同文本显示，双方在签订合同的时候，在选择深**裁委员会提起仲裁处已经打勾，可以明确表示双方就争议解决约定为提起仲裁，裕**司在上诉状中表示，合同未对争议解决方式进行选择明显不当，而且是有意在混淆视听，根据民诉法的相关规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁的不得向人民法院起诉。2、根据仲裁法的相关规定，仲裁协议是独立存在的，合同变更、解除、终止或者无效均不会影响仲裁协议的效力，在仲裁协议合法有效的前提下，无论裕**司与中**公司签订的施工合同是否有实际履行，该仲裁条款对各方当事人均具有法律约束力，另外，即便裕**司与江**司另行签订施工合同，因为中**公司不是一方当事人，也不能当然的视为裕**司与中**公司已经达成新的仲裁协议或者达成放弃仲裁的协议，因此，裕**司与中**公司之间关于施工合同的争议纠纷仍然应该按照仲裁协议通过仲裁解决。3、原审法院的裁定理由并没有存在自相矛盾的地方，合同具有相对性，只能在特定的主体之间发生法律效力，故合同一方当事人只能基于合同向对方当事人提出请求或提起诉讼、仲裁，在法律没有明确规定的前提下，当事人不可以突破合同相对性向与其没有合同关系的第三方主张权利，本案中一审法院本着负责的态度，要求裕**司就中**公司的管辖异议发表意见，但是裕**司仍未就其是基于其与江**司或是其与中**公司签订的合同在本案中作出选择，可以作为裕**司对民事权利的处分，一审法院结合相关法律规定，审查认定裕**司在本案中基于其与中**公司签订的合同诉请中**公司承担责任，不符合仲裁法的规定，其起诉应予以驳回，但是对于裕**司在另案中基于其与中**公司签订的合同诉请中**公司承担责任，或是裕**司在本案中基于其与江**司签订的合同诉请中**公司承担责任，一审法院对此没有定论，所以一审法院的出发点仍然是考虑到裕**司可以另循其他途径进行维权，而不是裕**司所片面理解的观点，认为一审法院强加事实，作出违背裕**司意愿的判断。4、裕**司与中**公司签订的两份施工合同以及裕**司与江**司于2010年12月1日签订的两份施工合同涉及不同的签约主体，施工合同的金额及施工内容应不相同，尤其是关于争议约定不同，体现了不同的法律关系，裕**司主张其与中**公司签订的合同没有实际履行没有任何事实依据，而且裕**司与江**司签订的施工合同也不是对于裕**司与中**公司签订合同的补充或者变更。所以一审法院在审理案件之前有责任对不同合同关系所相对应的法律关系进行审查，并且主动释明裕**司可以在明确其基于与江**司或基于与中**公司签订的合同后另行提起诉讼或仲裁。一审法院的认定是正确的。5、在上诉状中裕**司一方面认为裕**司与中**公司签订的施工合同没有实际履行，另一方面又认为中**公司参与两家油站的建设和验收工作，而且有股份，也应承担连带责任，裕**司的两方面观点是自相矛盾的，很明显裕**司故意滥用诉权，因此混淆了本案各方当事人关于争议解决方式的约定，违反了相关法律规定，综上所述，我们认为一审法院的裁定认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以支持。

本院查明

本院经审理查明，裕**司与本案被告江**司没有约定仲裁条款。裕**司主张双方实际履行的是其与江**司签订的合同。江**司与中**公司是涉案工程项目的股东。

本院认为

本院认为，裕**司主张双方实际履行的是其与江**司签订的合同，裕**司与江**司没有约定仲裁条款，江**司与中石油公司为涉案工程项目的建设单位，裕**司请求江**司与中石油公司承担连带责任有法律依据，原审法院裁定驳回裕**司的起诉存在不当。原审裁定认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第1154号民事裁定；

二、指令深圳市罗湖区人民法院对本案进行审理。

裁判日期

二〇一四年六月二十四日