深圳市**务有限公司与广州豪**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市**务有限公司（以下简称宝**司）与被上诉人广州豪**有限公司（以下简称豪泉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，（一）2009年11月12日，豪**司（乙方）和宝**司（甲方）签订了一份《空调工程施工合同》，合同约定，工程名称为深圳宝马维修厂空调安装工程，工程内容为按照双方签字认可的施工图纸实施，工程承包方式为包工、包料、包施工图设计，按双方确认的图纸大包干，工程期限为50天（由甲方签发开工令的次日起计，此工期为室内隐蔽工程时间，其余工序根据天花进度同步完成）；工程项目及做法如需变更，双方必须协商一致，同时调整相关费用（费用按乙方报价单下浮8%计算），并填写工程变更单；施工图的重大修改变更，必须经设计方同意，并于修改前2天办理设计修改议定单，设计修改议定单经甲方签证后，乙方才予实施，议定单和修改图纸与施工图相同，并作为合同的补充文件（由乙方负责设计时，则须经甲方签证认可后方可施工）；因甲方未按约定按照其应负责的工作而影响工期的，工期顺延，因工程变更或非甲方原因造成的停水、停电及其它不可抗力因素而影响工期的，工期相应顺延；竣工后，乙方负责通知甲方验收，甲方应自接到验收通知七天内组织验收，并填写工程验收单，在工程款按合同结算清后，办理移交手续给甲方；乙方通知验收后，甲方应在七日内会同乙方进行验收，并签署有关文件，甲方在接到乙方通知七日内如未进行验收，即视为同意验收合格；甲方验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算书，并将有关资料一式二份送交甲方；本工程自验收合格双方签字之日起保修贰拾肆个月，甲方双方应在验收合格签字后，即填写工程保修单，作日后保修用；双方商定，本空调工程工程款合同总价为人民币（以下相同）837008元（含税）；付款方式为：合同签订后，甲方支付给乙方837008元，即合同总价的10%，作为工程备料款；工程主材料（镀锌板、水管）及主要施工工具到场后，乙方向甲方申请支付工程进度款，甲方支付给乙方至合同总价的40%，即251102.4元，作为工程进度款；隐蔽工程基本施工完成，甲方支付给乙方至总价的75%，即292952.8元，作为工程进度款；工程调试竣工验收合格后，甲乙双方办理结算并签字盖章后七天内，甲方支付给乙方至总价的95%，即167401.6元，作为工程进度款；工程保修期满一年的三日内，甲方支付给乙方总价的2%，即16740.2元；工程保修期满二年的三日内，甲方支付给乙方总价的3%，即25110.2元；按图纸总制冷量不变情形下，工程量增加壹万元内，不予调增，若工程量增加超过壹万元，经甲方现场签证确认后，以清单报价下浮8%为结算依据，其支付方式与上同；未办理验收手续，甲方不得使用空调（调试及试用7天除外），如甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责；如甲方不能按时履行本合同支付工程款时，即作违约处理，同时每延迟一天按总金额的1‰赔偿给乙方；如乙方未能按时完成本工程时，每延期一天，罚总工程款1‰给甲方，如超期30天未能完成本工程，甲方有权解除本合同，乙方应承担因此给甲方造成的经济损失；双方还约定了其他一些权利义务。

（二）合同签订后，豪**司进行了施工，在施工过程中，双方签订了设计变更洽商记录，并于2011年4月23日，豪**司、宝**司双方签订了《深圳宝马维修厂空调工程变更汇总表》，约定增加工程款额实为59135.8元。宝**司主张双方没有变更，没有施工，也没有履行。为此，原审法院委托深圳市**询有限公司对上述《深圳宝马维修厂空调工程变更汇总表》的工程有无完成施工及工程造价进行了评估。经评估，该内容已经完成施工，评估造价为58959.93元。

（三）2010年7月12日，宝**司（甲方）与豪**司（乙方）又签订了一份《深圳宝马维修厂VIP区卫生间及夹层档案室加装空调工程施工补充协议》，约定甲乙双方于2009年11月12日签订《空调工程施工合同》，现甲方要求增加安装一至四层（含夹层）VIP区卫生间及夹层档案室空调，这属于合同外的施工内容，经双方友好协商达成以下协议：施工内容按照双方确认好的施工内容，完成一至四层（含夹层）VIP区卫生间及夹层档案室空调的安装工作；乙方包工、包料、参照图纸内容大包干，其他条款按原合同执行；经双方约定完成该项工作总额为38000元（含税）；施工完毕并经甲方验收合格后，甲乙双方办理结算并签字盖章后三天内甲方支付给乙方至总价的95%，即36100元整。余5%（即人民币1900元元）款项，于一年保修期满后三日内，甲方支付2%，即760元，于第二年保修期满后三日内，甲方支付3%，即1140元，工程保修期为贰年。增加工程豪**司已经施工完成。

（四）宝**司于2009年11月12日向豪**司支付工程备料款83700.8元，于2009年12月支付进度款251102.4元，于2010年1月4日支付进度款292952.8元。

（五）豪**司、宝**司未对涉案工程进行竣工验收。涉案工程宝**司已经投入使用。宝**司主张其于2012年1月18日向豪**司邮寄了一份通知函，要求豪**司对涉案工程发现的问题进行整改。该通知函被退件，豪**司主张未收到该份通知函。

豪**司于2012年2月7日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、宝**司立即付清拖欠的工程款332728.1元及从起诉之日至付清款项之日止每天支付960元赔偿款；2、由宝**司承担诉讼费。

宝**司提起反诉，请求：1、豪**司支付逾期违约金暂计180000元（从开工之日起计至竣工验收合格之日止，按每天837元计）；2、赔偿其他损失100000元；3、由豪**司承担诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为，豪**司和宝**司签订的《空调工程施工合同》及《深**维修厂VIP区卫生间及夹层档案室加装空调工程施工补充协议》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方均应严格履行。本案的争议焦点为：1、双方签订的设计变更洽商记录，增加的工程有无施工完成？2、豪**司有无逾期完成涉案工程？涉案工程是否存在质量问题？

对于第一个争议焦点，原审法院认为，豪**司、宝**司签订《空调工程施工合同》后，豪**司对涉案工程进行了施工，在施工过程中，双方签订了设计变更洽商记录，并签订涉案工程工程变更汇总表，确认变更工程的内容，及增加工程款额为59135.8元。宝**司则主张该变更工程实际并没有施工，经原审法院委托评估机构对涉案工程进行评估，评估结论为该内容已经完成施工，评估造价为58959.93元，和双方在变更汇总表中确认的金额相当。对此原审法院认为，豪**司已经按照涉案工程工程变更汇总表的内容，进行了施工，宝**司应当向豪**司支付该部分工程的工程款。

对于第二个争议焦点，原审法院认为，豪**司、宝**司双方在合同中约定，工程期限为50天（由宝**司签发开工令的次日起计，此工期为室内隐蔽工程时间，其余工序根据天花进度同步完成），由此可以看出，工期的计算应当从宝**司签发发开工令的次日起计，而双方均确认宝**司并没有签发开工令，故对于工期的起始时间无法确认；其次，该50天的工期，为室内隐蔽工程期限，其余工序根据天花进度完成，故在此并不能以50天来计算整个工程的工期；宝**司虽然提供了一份（木工）工程施工合同及施工人的证言，但该施工人员未出庭作证，原审法院对其所主张的完工时间不予认可。综上，双方对于涉案工程的具体完工时间并没有一个具体的约定，故宝**司以该工期为50天为由主张工程逾期，要求豪**司承担逾期的违约金，理由不成立，原审法院不予支持。豪**司在工程完工后，虽然豪**司、宝**司未对涉案工程进行验收，但宝**司已经对涉案工程进行了使用，应当认定豪**司已经将涉案工程按约交付给了宝**司。宝**司提出涉案工程存在质量问题，在向原审法院提出鉴定申请后，又撤回鉴定申请，在此对宝**司的这一主张原审法院不予采纳。宝**司请求豪**司赔偿其他实际损失，亦无事实和法律依据，理由不成立，原审法院不予支持。

综上，豪**司按照合同约定完成了《空调工程施工合同》、《深圳宝马维修厂VIP区卫生间及夹层档案室加装空调工程施工补充协议》中所约定的工程及变更增加的工程，宝**司应当向豪**司支付工程款。《空调工程施工合同》合同总价为837008元，增加工程的工程款金额为59135.8元，《深圳宝马维修厂VIP区卫生间及夹层档案室加装空调工程施工补充协议》的工程款总额为38000元。宝**司已经向豪**司支付了工程款627756元，尚欠工程款306387.8元未支付。豪**司主张宝**司已经使用该工程超过两年，应当支付全部的工程款，理由成立，原审法院予以支持。《空调工程施工合同》约定如宝**司延期付款，每延迟一天按总金额的1‰赔偿给豪**司，豪**司、宝**司在庭审中均认为该违约条款中的违约金的比例过高，请求予以调整。原审法院在此将违约金的标准调整为按照《空调工程施工合同》及增加工程的总金额（896143.8元），以银行的同期贷款利率为标准计收违约金，从2012年2月7日计至宝**司付清款项时止。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、宝**司应自本判决书生效之日起十日内向豪**司支付工程款306387.8元；二、宝**司应自本判决书生效之日起十日内向豪**司支付逾期支付工程款的违约金（以工程款的总额896143.8为基数，按照中**银行同期贷款利率，从2012年2月7日计至宝**司付清款项时止）；三、驳回宝**司的全部反诉请求。本诉案件受理费6306元、反诉案件受理费1950元、鉴定费16600元，均由宝**司负担。

上诉人诉称

上诉人宝**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回豪**司的诉讼请求；2、撤销原审判决第三项，改判豪**司支付逾期违约金（从2010年1月1日计至竣工验收合格之日止，按每天300元，暂计至2011年4月23日共477天为143100元）；豪**司赔偿损失100000元；3、由豪**司承担诉讼费、鉴定费等。主要事实与理由如下：一、原审判决认为涉案工程完工就是竣工验收合格，从而认定宝**司支付剩余工程款的条件已成就，属于认定事实错误。《空调工程施工合同》第八条第4点约定，工程调试竣工验收合格后，双方办理结算并签字盖章后七天内，宝**司支付给豪**司至总价款的95%。豪**司完成了涉案工程，并不代表涉案工程已竣工验收合格。

二、宝**司已履行配合验收的义务，豪**司却未履行验收义务，应承担未能对涉案工程进行竣工验收的法律后果，豪**司也未能按期交付竣工验收合格的工程，原审判决认定事实错误。（一）《空调施工合同》第六条第1点约定，竣工后，豪**司应通知宝**司验收，宝**司应在接到验收通知七天内组织验收。根据该条约定，通知竣工验收的责任主体在豪**司，而非宝**司，豪**司未履行该通知义务，应由其承担不利的法律后果。（二）由于豪**司并未履行通知验收义务，宝**司为了维护自身权益，先行使用了涉案工程，原审判决以宝**司使用为由，认定豪**司已依约交付涉案工程。

三、豪**司严重超期，应承担逾期完工的违约责任。（一）关于开工时间。1、虽然宝**司没有完全依约签发开工令，但不能因此认为工期的起始时间无法确认。2、原审判决也认定《空调工程施工合同》签订后豪**司就进行了施工。3、宝**司支付第一笔工程款的时间为2009年11月12日，也足以说明在此之前已开工。（二）关于完工时间。1《空调工程施工合同》约定工期为50天，此工期为室内隐蔽工程时间，其余工序根据天花进度同步完成。该约定明确了空调工程属于隐蔽工程，50天是指空调安装工程时间，至于天花进度如无法在50天内同步完成，属于其余工序。2、从2009年11月12日签订《空调工程施工合同》并付款次日起算，豪**司也应于2010年1月1日完工，但2011年4月23日双方又对涉案工程变更进行了汇总，足以证明至多至该日工程才完工，此时早已超过合同约定的50天。3、《空调工程施工合同》的违约条款约定，豪**司每延期一日的，应赔偿总工程款的1‰给宝**司，即每日为837元。由于该标准过高，宝**司同意降低为每日300元的标准。4、因豪**司逾期交付涉案工程，导致宝**司未使用场地但仍需支付16个月租金给第三方，该租金损失暂定为10000元，应由豪**司承担。

四、退一步讲，即使宝**司须向豪**司支付工程款，但由于豪**司未按期交付涉案工程，也未进行竣工验收，就不应要求宝**司承担违约责任，且违约金的标准也高于豪**司的实际损失。宝**司对涉案工程未能验收不存在过错，暂缓支付工程款合情合理，无须支付违约金。且豪**司的损失仅为银行同期贷款利息，原审判决以工程款总额为基数，按银行同期贷款利率标准计算的利息明显高于豪**司损失。

被上诉人辩称

被上诉人豪**司答辩称：原审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。

本院另查明，原审时，宝**司主张涉案工程存在质量问题，向原审法院提出鉴定申请后，又撤回该申请。

原审庭审中，宝**司确认没有签发开工令。

二审庭审调查中，宝**司确认涉案工程于2010年9月投入使用。

本院认为

本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，宝**司已非基于调试或试用的目的使用了涉案工程，依法应视为涉案工程已竣工验收。

宝**司主张涉案工程有质量问题并造成自己作为承租人的租金损失。本院认为，前述司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，宝**司已对涉案工程进行了使用，对于涉案工程存在所谓质量问题，在向原审法院提出鉴定申请后，又撤回申请，依法应承担举证不能的不利后果。且宝**司亦未举证证明其因涉案工程存在所谓质量问题产生了租金损失。宝**司的该项主张不能成立，本院不予支持。

宝**司还主张迟延完工违约金。本院认为，原审判决关于双方对于涉案工程的完工时间没有具体约定的认定正确，本院予以确认，理由不再赘述。且涉案工程确有增加，《空调工程施工合同》约定因工程变更影响工期的，工期相应顺延。由此，宝**司主张迟延完工违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，根据《空调工程施工合同》及《深**维修厂空调工程变更汇总》、《深**维修厂VIP区卫生间及夹层档案室加装空调工程施工补充协议》的约定，宝**司应向豪**司支付涉案工程款（含增加工程）共计934143.8元（837008元＋59135.8元＋38000元）。根据本案二审查明的事实，涉案工程交付宝**司使用已超过《空调工程施工合同》约定的2年保修期，故宝**司应支付全部工程款。宝**司已支付工程款共计627756元，还须支付306387.8元（934143.8元-627756元）。

关于宝**司应支付的延期付款违约金是否过高的问题。《空调工程施工合同》约定如宝**司延期付款，每延迟一天按工程总金额的1‰向豪**司赔偿。原审法院根据宝**司的请求和并综合考虑其他相关因素，依法将计算违约金的本金调低为《空调工程施工合同》及《深**维修厂空调工程变更汇总》涉及的工程款总额896143.8（837008元＋59135.8元），并将违约金标准调低为中**银行同期贷款利率的标准，按豪**司的诉讼请求从2012年2月7日（起诉之日）起计算，并无不当。另外，原审法院判令宝**司支付延期付款违约金至付清工程欠款本金时止，豪**司未提起上诉，视为对自己权利的处分，未违反法律规定，本院予以确认。

综上所述，宝**司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8602元由宝**司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十六日