吴**与周谊,深圳**有限公司,深圳市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人周*、深圳**有限公司（以下简称恩逸公司）、深圳市**程有限公司（以下简称罗**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第190号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了合并审理。

一审法院查明

原审法院查明：（一）2009年4月2日，案外人深圳市**有限公司作为发包人与罗**公司作为承包人签订一份《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定罗**公司承包abc星级酒店用品采购配送库总承包工程。

2010年11月3日，罗**公司作为发包人与恩**司作为承包人签订一份《外墙保温砂浆合同书》，约定恩**司承包abc酒店用品配送中心保温砂浆的供应与施工。

（二）吴**以一份标注日期为2010年11月9日的《劳动合同书》为由，认为自己向恩**司承包了水泥保温墙施工工程。该《劳动合同书》列明的发包方为恩**司，但未加盖恩**司公章，发包方只有“周*”的签名；恩**司对该《劳动合同书》真实性不予认可，且称周*并非自己的员工或授权代理人。

吴**提供一份显示恩**司“委托周*在abc工程项目中负责所有管理、生产及一切业务”的《委托书》复印件，该复印件显示有恩**司印章，但吴**未提供原件以供核对，恩**司对其真实性不予认可，且称周*并非自己的员工或授权代理人。吴**称周*与周*是同一个人，但未提供证据予以证明，恩**司不予认可。

（三）吴**曾两次向深圳市**仲裁委员会申请劳动仲裁，深圳市**仲裁委员会于2011年7月22日作出深福劳仲案字（2011）第404号《仲裁裁决书》，裁决吴**与恩**司存在劳动关系；该委于2012年3月15日作出深福劳仲案字（2011）第1299号《仲裁裁决书》，裁决恩**司向吴**支付未签劳动合同双倍工资差额57200元、拖欠的工资31500元、拖欠工资25%的经济补偿金7875元、补缴社会保险，驳回吴**其它仲裁请求。

当事人确认上述两份裁决书均已生效，且均未被依法撤销；1299号裁决书正在强制执行过程中。

（四）吴**作为申请执行人在（2013）深福法民四执加字第14号案（执行依据为前述1299号裁决书）申请追加恩**司的股东陈**、陈**为被执行人，在该案听证过程中，吴**明确陈**向吴**转账的1万元系工资而不是工程款，且吴**明确表示自己与恩**司是劳动关系，不存在转包关系，也不存在恩**司欠吴**的工程款。

（五）恩**司不认可双方存在劳动关系，但未申请撤销前述生效劳动仲裁裁决书。恩**司确认涉案工程有一部分是吴**完成，是口头转包给吴**，做完后进行口头结算并付清了工程款。

吴**在原审的诉讼请求为：1、周*、恩**司、罗**公司立即向吴**支付拖欠的工程款88723元，并从起诉之日起至还清之日止按国**行贷款利率计付利息；2、周*、恩**司、罗**公司立即向吴**支付违约金5万元；3、本案诉讼费由周*、恩**司、罗**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，生效裁判文书已确认吴**与恩**司之间成立劳动关系，并裁决恩**司向吴**支付未签劳动合同双倍工资差额57200元、拖欠的工资31500元、拖欠工资25%的经济补偿金7875元并补缴社会保险，虽恩**司认为双方存在口头转包关系，而不是劳动关系，但在相关裁判文书被依法撤销之前，双方之间的劳动关系应予确认。至于吴**在本案主张的款项到底属于作为劳动者的工资，还是作为承包方的工程款，从现有证据来看，原审法院认为：（一）吴**与恩**司之间的劳动关系已经生效裁判文书确认，双方确认该裁判文书尚在强制执行过程中，未被依法撤销；（二）吴**据以主张承包关系成立的《劳动合同书》，名为“劳动合同”，且根据工作量应付的款项亦标明为“工资”，而不是工程款；（三）吴**确认双方存在劳动关系的时间段为2010年3月6日至2011年3月25日，《劳动合同书》无论标注签署时间（2010年11月9日）还是“工程结算”时间，均系在双方劳动关系存续期间，故即便该合同真实有效，在没有充分的相反证据证明的情况下，应当认为该约定是用人单位与劳动者约定的按量支付工资的劳动合同条款；（四）在（2013）深福法民四执加字第14号案中，吴**亦已明确表示自己与恩**司是劳动关系，不存在转包关系，也不存在恩**司欠吴**的工程款。因此，从现有证据看，吴**在本案主张的款项应属于劳动争议的范围，而吴**之前已就双方劳动争议申请过劳动仲裁，并作出了生效裁判文书，如吴**认为本案所涉金额系在已裁判的劳动争议范围之外劳动工资，吴**可依法提起劳动仲裁申请。吴**在提起劳动仲裁之前，向法院提起本案诉讼，不属于人民法院受理的民事案件范围，其起诉依法应予驳回。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项及第二款之规定，裁定：驳回吴**的起诉。案件受理费3074元，全额退回吴**。

上诉人诉称

吴**不服原审裁定，向本院提起上诉称：（一）吴**与周*、恩**司、罗**公司之间存在事实上的工程承包关系。吴**实际完成了布吉南岭社区上李*上木古路口abc星级酒店采购配送库的外墙施工，完成了工程总方6044.7平方米，按合同书约定的每平方20元计算，周*、恩**司、罗**公司还拖欠88723元。未支付工程款的事实是客观存在的。

（二）一审法院裁定双方存在劳动关系即可不支付工程款，不能成立。即使吴**与恩**司存在劳动关系，但工程款仍应支付，法律并未尽止员工从事兼职工作，吴**在工作闲时，对外承包工程，法律并未禁止。

（三）吴**在恩**司做管理工作，由于罗**公司要求过年前完工，陈xx叫吴**到abc星级酒店负责。于2010年11月9日与周*签订一份合同书，分包外墙保温砂浆，叫来15个人在几个月里完成6044.7平方米，2010年11月9日至2011年3月25日全部完成。

据此，吴**请求本院判令：1、撤销原审裁定；2、周*、恩**司、罗**公司支付吴**工程款88723元，并从起诉之日起至还清之日止按国**行贷款利率计付利息；3、周*、恩**司、罗**公司支付吴**违约金5万元；4、本案诉讼费由被吴**承担。

被上诉人辩称

恩**司、罗**公司答辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。

周**应诉答辩。

本院认为

本院经审查认为，已发生法律效力的深圳市**仲裁委员会深福劳仲案字（2011）第404号、第1299号仲裁裁决书虽已认定吴**与恩**司之间存在劳动关系，但前述裁决书中并未认定吴**在该劳动关系中的具体工作内容，仅本案现有证据尚不能判定吴**在恩**司的工作内容与涉案水泥保温墙工程之间是否存在重合，原审法院认定本案争议的工程施工关系属劳动争议范围的依据不足。因此，鉴于吴**的本案起诉有明确的被告，在依现有证据尚不能证明本案属重复起诉的情况下，对吴**本案诉讼请求是否成立的问题，则应由原审法院经实体审理后作出相应裁判，原审法院以本案不属于人民法院民事案件受理范围为由驳回起诉，法律依据不足。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第187条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第190号民事裁定。

二、指令深圳市罗湖区人民法院对本案进行审理。

裁判日期

二〇一四年六月九日