博罗**服务公司与吴**,广东省**有限公司,深圳市**发有限公司,陈**,广东省**有限公司第二分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人博罗**服务公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2006）深南法民三初字第2230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2000年10月18日，吴**作为博罗**服务公司（以下简称博**公司）（乙方）的代表，与广东省**有限公司第二分公司（以下简称长大公路第二分公司）（甲方）签订了一份《单项工程内部施工承包合同》，工程项目广州（萝岗）至惠东（凌坑）高速公路第C2标段工程。双方约定，广惠高速公路第C2标段路基工程由长大公路第二分公司负责施工，甲方决定对该工程进行内部竞价承包，择优评选出乙方分包本工程的施工任务；工程内容主要包括路基土石方、排水、防护工程等，具体以业主的工程量清单及甲方与业主签订的工程承包合同为准；工程承包范围为包括甲方与业主签订的工程承包合同规定的所有工程内容及业主指定的工程项目；承包方式为乙方负责包工、包料、包工期、包安全质量及工程总价的总包干方式；承包合同价为按照广惠高速公路建设管理处支付给甲方的工程价款的91％作为乙方的承包合同价，乙方按照本合同规定完成所有工程的施工任务，自负盈亏；合同期内无论工程项目的增减或其他原因，合同价均不另外调整；计量按照甲方及广惠高速公路建设管理处的有关计量规定执行，具体计量工作由乙方负责；甲方根据乙方的工程实际进度，按照资金合理平衡使用的原则，综合考虑安全等指标，按每月计量的工程款项，扣除业主及甲方应扣除的费用后，将剩余工程款的95％支付给乙方，暂留工程款的5％作为预留金，预留金在工程全部完工后2个月内支付给乙方50％，另外50％在工程质保期满、工程验收达到合同要求后一次性连同工程质保金支付给乙方；乙方在签订本合同后，负责自行完成本合同规定的全部工程，期间不得转包或自行退场；及其他内容。合同签订后，涉案工程于2000年10月开工，施工的总标段为K97＋715-K101＋700，施工的具体内容是桥梁、涵洞、通道、边坡防护、边坡植草、土石挖田等。涉案工程于2003年9月竣工，博**公司与长大公路第二分公司于2004年10月进行结算，长大公路第二分公司已向博**公司付清工程款4339．5万元。

在施工过程中，陈**与博**公司代表达成口头约定，对部分工程进行施工。陈**称涉案工程中的挖方段K97＋715-K98＋710及填方段K97＋715-K99＋164系由其全部施工完成，为证明施工内容及工程量，其向法庭提交了如下证据：

1、两阶段施工图设计、K97＋715-K98＋510角洞服务区土石方数量K98＋076-K98＋120特殊路基设计图、K97＋715-K98＋510路基横断面（原角洞服务区路段施工图变更设计）。陈**称土石方在施工过程中有改变设计图纸，两阶段施工图设计表中K97＋715-K98＋510显示的数据就是变更前陈**应该进行的施工量，表中K97＋800证明其进行路槽挖运施工的事实。长大公路第二分公司及博**公司对上述证据的真实性无异议，但认为路槽开挖并非全部由陈**施工，路槽不另外计价，已经包含在总量里面。其他被告及长大公路第二分公司对上述证据的真实性不予认可。

2、路基、路面及排水表及程钢的书面证明（2003年1月10日）、三张收条及证明一份（2002年1月10日杨*的收条、2002年2月8日陈**的收条、2002年3月2日陈**的收条、2005年12月24日曾生的证明），陈**称上述证据证明陈**计算清除表土款的依据，陈**一共做了K97＋850～K97＋910、K98＋040～K98＋160、K98＋350～K98＋480、K98＋700～K98＋850、K99＋000～K99＋164五小段共8893立方米的表土清除施工，程钢证明佐证陈**做了表土清除工作，三张收条及证明佐证陈**要求的价格是18元／立方米。博**公司对路基、路面及排水真实性无异议，但认为无法证明是陈**施工；对程钢等人的证明或收条，认为证人没有出庭作证，对其真实性不予认可。其他被告及长大公路第二分公司对上述证据的真实性不予认可。

3、角洞服务区土石方数量特殊路基设计图及程钢、何**、吕**的证明，陈**称证明其做了K98＋076～K98＋120段特殊路基9654立方米的坚石抛填施工，程钢证明佐证其做了坚石抛填施工，何**、吕**的证明佐证依照坚石抛填的当时市场价格是60元／立方米。博**公司对角洞服务区土石方数量特殊路基设计图的真实性无异议，但认为无法证明是陈**施工；对程钢等人的证明或收条，因证人没有出庭作证，真实性不予认可。其他被告及长大公路第二分公司对上述证据的真实性不予认可。

4、程钢及吕**的证明、四张结算单，陈**称上述证据证明其实施路槽施工挖取的工作及价格。博**公司认为程钢等人没有出庭作证，对上述证据的真实性不予认可。其他被告及长大公路第二分公司对上述证据的真实性不予认可。

陈**为证明其所作的工程经验收合格，并移交路面标工程，向法庭提交了工作面移交证书及程钢的证明。**桥公司对工作面移交证书的真实性无异议，但认为与陈**主张的工程量及价格无关，认为程钢等人没有出庭作证，对证明的真实性不予认可。其他被告及长大公路第二分公司对上述证据的真实性不予认可。

陈**提供了土方一班结算单，称系深圳市**发有限公司（以下简称百**公司）、吴**及博**公司出具，证明其所作的部分工程得到确认。结算单**：挖方总量347829立方米，利用土石方259069立方米（土方43860立方米、软石98757立方米、次软石83610立方米、坚石33294立方米），高液限土88760立方米；因总填量241650立方米，弃掉利用土259069立方米-241650立方米u003d17419立方米；清除表土30000元，抛填片石450000元。博**公司对结算单的真实性无异议，称该单是其公司根据实际的工作量出具给陈**，并根据记账情况计算出陈**的工程量。其他被告及长大公路第二分公司对上述证据的真实性不予认可。博**公司提交指挥部工作数（3页），称系陈**提交其的工程结算计量统计，陈**在起诉状中陈述的事实系虚假的，抛石数量是45万元实际系陈**提出的。陈**对该证据的真实性不予认可。

博**公司为证明涉案标段的工程并非均由陈**所作，提供了土方二班刘**及土方三班黄**的签收材料、结算材料、《各工班材料款》复印件、何**收据，其中《各工班材料款》载明陈**领取81124．4元的爆破品，陈**对上述证据均不予认可。

博**公司为证明涉案标段的弃土均为高液限土，无弃石方，提交了收据五份及占用土地补偿协议两份。陈**对上述证据均不予认可。

陈**称百**公司、吴**及博**公司只支付了陈**的部分工程款3333172．6元，向法庭提供了现金日记账。博**公司对现金日记账的真实性无异议，但认为该现金日记账少了两项，未显示其已支付的50000元，该证据无法显示百**公司、吴**所支付的工程款。其他被告及长大公路第二分公司对上述证据的真实性不予认可。博**公司为证明其支付给陈**的款项总额为3385522．6元，陈**提供现金日记账少记载二项即2005年2月7日支付的50000元及2000年10月26日支付的2350元，向法庭提供了现金日记账，建设银行存款凭条、内部借款专用凭证，陈**予以确认。

在诉讼中，陈**申请对其完成的广惠高速公路C2标段中K97＋715～K98＋710段的挖方总量、填方总量、土石方总量及其他相关工程项目的数量进行评估鉴定。原审法院依法委托深圳市金**有限公司（以下简称造**司）进行了工程造价鉴定，该公司出具编号（2008）-021-（1）号《工程鉴定编制报告书》，结论为工程造价4510450．5元，其中，1、土方挖量58424立方米，单价7元／立方米，合计408968元；2、石方挖量322643立方米，单价10．5元／立方米，合计3387751．5元；3、抛填坚石量9654立方米，合计450000元；4、清除表土量8893立方米，合计30000元。陈**在指定期限内对造价报告提出书面异议，认为造价报告中关于工程量与工程造价部分和客观事实不符，造**司书面答复称陈**没有对土方、石方、抛填坚石、清除表土的单价进行有效举证，施工中进度款由被告方支付，在较长时间内双方并无争议，因此采信被告方提出的单价及某些项目费用较少为合理。百仕成公司、吴**在指定期限内对造价报告提出书面异议，认为造**司认定的土石方工程量与事实不符，没有考虑设计图纸变更情况及土石二、三班施工的工程量，超过陈**的诉讼请求；陈**诉称的94502立方米废弃石应计入土方，88760立方米高液土不应计入石方，3019立方米的“换填压碎石”应为“换填压碎石土”。造**司书面答复称，土石方工程量是根据变更后的图纸及相关证据资料作出鉴定，二、三班挖取运走的土石方57022立方米已经扣除未含在报告鉴定的数量中。庭审中，博**公司对该造价报告发表质证意见称，造价报告所依据的事实错误，取消了角洞服务区后，相应设计也作了变更，变更后的设计所引用的数字还是变更前的数字，而造价报告引用了该错误的数据，导致土石方多算34730立方米；造价报告没有提及高液限土，把高液限土直接算成普通的土石方，导致多算工程款；评估机构未进行真正的现场勘验，将陈**开挖的土方94502立方米弃土计入弃石方；造价报告中没有把陈**认可的领取爆破品的款项估计91124元从工程款中扣除；鉴定人员不具备鉴定资格。

百**公司、吴**提交了企业法人营业执照副本，该执照副本显示百**公司成立的时间系2004年6月24日。陈**及其他当事人对上述证据的真实性无异议。

陈**向原审法院提起本案诉讼，请求：1、百**公司、吴**支付所欠陈**的工程款1539123．4元、利息180077．43元；2、百**公司、吴**承担本案的诉讼费用；3、博**公司、广东省**有限公司（以下简称长大公路公司）对百**公司、吴**承担连带责任。

一审法院认为

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。陈**称系百**公司、吴**向长大公路公司分包涉案工程再部分转包给陈**，长大公路公司、百**公司、吴**、博**公司在审理过程中均不予认可。根据百**公司的工商登记材料显示，该公司成立于2004年6月24日即涉案工程完工之后。《单项工程内部施工承包合同》亦载明吴**系作为博**公司的代表与长大公路第二分公司签订合同。综合各方的陈述及相关书证显示的内容，陈**的上述主张缺乏证据支持，原审法院不予采信。博**公司自认系其将承包的工程通过口头约定部分交由陈**施工。根据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，建设工程的承包人必须取得相应建筑施工企业资质，陈**作为个人不具备建筑施工企业资质，其与博**公司通过口头约定的施工合同应属无效合同，但陈**实际进场进行了施工，并完成了合同约定的施工任务，涉案工程已经通过验收交付使用，博**公司应支付相应的工程款。陈**与博**公司就陈**完成的工程量及应付工程款有争议，原审法院依法委托造价公司进行鉴定，造价公司出具的《工程鉴定编制报告书》结论为工程造价4510450．5元。该报告符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的有关规定，原审法院予以采信。博**公司已经支付工程款3385522．6元，对于剩余部分的工程款人民币1124927．9元，博**公司应当予以支付。博**公司主张应扣除领取爆破品的款项91124元的证据不足，原审法院不予认定。陈**要求支付拖欠工程款的利息，因陈**对施工合同属于无效合同也应当承担相应的责任，其无权要求支付利息，故原审法院对陈**的该项诉讼请求，不予支持。百**公司、吴**并非合同相对方，对陈**主张百**公司、吴**应对所欠工程款承担法律责任的请求不予支持。长大公路第二分公司及博**公司均确认双方之间的工程款已结清，陈**要求长大公路公司对欠付的工程款承担连带责任没有法律依据，原审法院不予支持。长大公路第二分公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、博**公司在本判决生效之日起十日内向陈**支付工程款1124927．9元；二、驳回陈**的其他诉讼请求。案件受理费18606元，鉴定评估费50000元，陈**负担20259元，博**公司负担38347元。

上诉人诉称

上诉**桥公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、主债务不存在，连带责任自然不存在。一审认定陈**与百**公司、吴**无债务关系，却认定了博**公司的连带责任的从债成立。该判决于法无据，同时违背了不告不理的审判原则。根据《起诉书》，陈**请求由百**公司、吴**支付工程款，承担案件诉讼费用，并请求由博**公司承担连带责任。一审法院认定，陈**主张的由百**公司、吴**支付工程款缺乏证据支持，百**公司、吴**不承担责任。主债不存在，则无所谓从债的责任。如果陈**与百**公司、吴**不存在债的关系，那么陈**主张博**公司承担的连带责任是必须以主债的存在为前提的，不能独立存在。一审法院擅自迳判博**公司支付工程款，缺乏事实和法律上的根据，违反了不告不理的审判原则。二、陈**的诉求没有事实根据，又没有证据证明，根据谁主张谁举证的原则，应依法驳回其诉讼请求。（一）不存在拖欠工程款的情况。博**公司在广惠高速公路C2标段工程中，曾有雇佣外来工程队做了部分零工，其中在陈**施工段内，仅土石方就外聘有三个工程队，分别是土方一班（陈**）、土方二班、土方三班，同时还有我司自己的工程队，也就是说，讼争标段内的土石方工程共有四个施工队共同完成。陈**属外聘工程队，博**公司对外聘工程队依各班组实际施工量，即时按约定的单价，支付工程款，没有拖欠的情况。陈**在整个施工过程中直至完工没有对其工程量、工程款提出异议。各土石方班组作的工都已经付了钱。工程完工后，2006年博**公司根据约定向外聘三个土石班结算预留的质保金，陈**土方一班金额为115932元，他认为有十万元左右的误差而拒绝签领，其它两个土石二班、土石三班均与博**公司结算完毕。所以，不存在拖欠工程款的事实。（二）程钢的证言不符合证据要求，不能作为证据使用。陈**主张根据该标段的图纸计量土石方总量，算作他的实际施工量。该主张与事实情况不符，程钢的证言是他所提供的有关工程量的唯一证据。博**公司认为程钢的证言不能作为证据。1、这份证据的签字是否属实，真实性存疑；2、程钢无正当理由拒不出庭作证；3、该证明出具时间为2003年元月，而证明的事件至2003年11月，说明内容的表述存在虚假；4、程钢早在2001年底就被公司解聘，离开公司，客观上不具有证人的身份；5、该证据字面内容说明陈**参与了该路段的土石方的施工，不能证明该路段工程是陈**一个人完成的，以及陈**的工程量是多少。可见，该份证据是一份明显存在瑕疵的孤证，不具有合法性、真实性，不能作为认定事实的根据。三、在陈**举证不能的情况下，一审法院根据编号为（2008）-021号《工程鉴定编制报告书》确定的工程量计付陈**工程款，既不符合事实，也不符合民事诉讼证据规则的要求。首先，以鉴定的方式无法达到评估陈**工程量的目的，客观上不具有解决本案焦点问题的可能性。如果鉴定报告将该标段的全部土石方工程量都确定为陈**一人名下，那么该报告与本案其它客观证据存在大量矛盾之处。博**公司提交了大量与各土石班组结算清单，其它班组的情况说明资料，博**公司与各土石班组履约过程痕迹的各种资料，都说明该标段土石方工程是由多个工程队共同施工完成的。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以相反证据和理由的，可以认定其证明力。”可见，该鉴定报告不足以作为认定事实的根据。其次，一审法院全盘采信鉴定报告的内容，对该报告中明显存在的错误之处不予以纠正。（一）取消了角洞服务区，是各方当事人认可的事实。只是由于变更后的图纸数字存在笔误，与变更前的数字一致，鉴定报告引用了该错误数据，导致土石方多算了34730立方米。该错误十分明显且有据可查。（二）庭审中予以确认的土石二班工程量为31146平方米，土石三班工程量为25876平方米，合计57022平方米，但该鉴定报告将该部分工程量均计在陈**的名下，与事实不符。（三）该鉴定报告将94502平方米的弃土（可以现场勘验）划为石方总量，与事实不符。（四）该鉴定报告将88760平方米高液限土划为石方总量（可以现场勘验），与事实不符。（五）陈**在庭审中提交的工作日志表明，抛填片石以45万元包干给陈**，这是双方认可的事实。（六）鉴定报告将3019平方米的换填压碎石土，误写为换填压碎石。鉴于该报告上述错误之处，导致评估的工程造价与事实差距巨大。

综上所述，博**公司请求：1、撤销原审判决，依法予以改判，驳回陈**的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由陈**承担。

被上诉人辩称

被上诉人陈**口头答辩如下：一、一审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院予以维持。二、上诉人上诉主张连带责任不存在，该观点是不成立的。虽然一审原告起诉了第一、第二被告，其他公司承担连带责任，但是通过人民法院的审理以及各方的举证，确实证明了上诉人是承包这个工程的主体，因此不管从哪个角度来说，上诉人支付尚欠陈**的工程款是理所当然的。三、上诉人补充了吴**是挂靠上诉人进行施工或者承包，在一审时吴**以及上诉人一味的否认吴**承包了这个工程，一审的庭审记录与一审判决书都能非常清楚的说明上诉人承认其与陈**之间的承包关系。四、关于一审的工程鉴定编制报告书，上诉人认为不能作为结算依据或者证据，我们认为一审的这份鉴定报告是符合客观实际。上诉人以及相关当事人当时在一审中已经书面提出对该份鉴定报告的异议，而且鉴定单位已经作出了答复。在上诉人第三点上诉理由中提出鉴定报告总共有6个问题，都在鉴定报告以及评估单位作出的复函中已经解决清楚了。所以一审委托相关单位的鉴定报告是可信的，而且通过复议程序圆满答复。五、陈**带着一帮民工在这里辛苦施工了七八年了还未拿到工程款，所以请求法庭尽快审理本案。之所以一审拖这么长时间，当时一审几个被告相互串通，不配合法院做相关工作，从一审的陈述和上诉情况来看，可以看出他们串通，一审时将所有事情揽到上诉人，现在一审判决上诉人承担责任，他们之间内部又有矛盾，作出与一审截然不同的陈述。

被上诉人百**公司、吴*进口头答辩如下：一、我们对一审判决中所表述的最后的认定，说百**公司、吴*进并非合同相对方，对陈**主张百**公司、吴*进应对所欠工程款承担法律责任的请求不予支持，我方认为这个认定是符合一审经过整个庭审调查和证据显示的事实，该认定是正确的，希望二审法院予以维持。二、关于上诉人补充的事实和理由和其提供的相关证据，如陈**所讲，由上诉人承担责任是理所当然的，上诉人在一审时也承认了与陈**的承包关系，从一审的证据也可以看出，无论是承包合同的签订，还是履行合同的对外支付和开户都是与上诉人进行结算的，从证据上都是可以体现的，陈**说一审被告互相串通，这是不存在的。

长大公路公司及长大公路第二分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。吴*进作为博**公司的代表，在与长大公路第二分公司签订《单项工程内部施工承包合同》后，将合同项下的部分工程分包给陈**，陈**与博**公司之间形成事实上的施工合同关系。陈**在起诉时，基于对吴*进身份的错误认识，将百**公司和吴*进列为共同被告，原审法院在查清事实的基础上，判决确认由涉案工程的实际转包方博**公司承担责任，处理结果并无不当，本院予以维持。博**公司虽上诉称涉案工程由吴*进挂靠博**公司承包并转包，但其提供的挂靠协议并未生效，且博**公司在一审期间自认其为涉案工程的转包方，与吴*进无关，故对其上诉理由，本院不予采信。因陈**未取得建筑施工企业资质，其与博**公司之间的施工合同为无效合同，原审法院适用法律正确，本院予以确认。施工协议虽无效，但涉案工程已实际完成并投入使用，陈**可参照双方的约定取得工程款。由于当事双方未对涉案工程进行结算，原审法院依法委托深圳市金**有限公司进行评估，并依据编号（2008）-021的《工程鉴定编制报告书》确定了涉案工程造价。博**公司虽认为前述报告书存在错误，但并未提供充分的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故对其上诉主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币18606元，由博罗**服务公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十八日