雄伟房**）有限公司与广东**有限公司,李**,黄建成侵权责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人雄伟房地产开发（深**限公司（以下简称“雄伟公司”）因与被上诉人广东**有限公司（以下简称“八**司”）、李**、黄**建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年4月26日，雄**司邀请八**司参与“卓能雅苑项目建筑、安装工程”投标，并向八**司发出招标文件。2006年5月20日，八**司向雄**司发出《投标书》，承诺在承包范围内以219762290.36元的投标报价承包工程，并按雄**司的投标须知编制了投标总价。八**司在投标总价中备注，土方工程按每立方米14元报价。八**司承诺一旦中标，将保证在2006年6月8日开工，2007年6月8日竣工，工期为365个日历天。2006年6月6日，雄**司就涉案工程向八**司发出《中标通知书》，确定八**司为涉案工程的中标单位，合同总价为2亿元。

2006年5月28日，雄伟公司与八**司签订《深圳市建设工程施工合同》（合同编号：ZNYY-G002），合同约定由八**司承包雄伟公司的卓能雅苑工程，总用地面积为51323.79平方米，规划总建筑面积为154000平方米，合同约定的开工日期为2006年5月28日（以监理工程师签发的开工令为准），竣工日期为2007年7月26日，合同工期总日历天数395天。承包方式采用合同总价包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包安全文明、包施工措施费等，合同价款为20150万元；合同对发包人、承包人的权利义务、违约责任、质量保修等事项进行了明确约定。双方在专用条款中约定，施工合同、补充合同、中标通知书、投标文件、施工图纸、通知及会议纪要等均为合同文件的组成。

2006年7月28日，雄伟公司与八**司签订《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》（合同编号：雄伟（施）字／2006-002），协议约定雄伟公司委托八**司总承包卓能雅苑的工程，总建筑面积约154000平方米，共8栋（含幼儿园）；承包方式采用合同总价包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包文明安全、包施工措施费。出现下列情况时，合同总价均不予调整：因人工、材料、机械、运输费用、公用事业收费的变动，政府红头文件颁发而引起八**司费用增减（若政府和有关部门有明确规定给予考虑的除外）。工程进度款支付办法约定：合同签订后，雄伟公司在监理工程师签发开工令通知后7日内向八**司支付合同总额的3%即6045000元作为定金，定金从雄伟公司向八**司支付的第一笔工程进度款中开始扣回，分两次连续2个月等额扣除完毕；工程施工过程中雄伟公司按工程进度向八**司支付工程进度款，支付额度为所完工程造价的70%，八**司须在每月25日前将当月进度款计算书上报监理单位，监理单位应于7日内审核完毕，雄伟公司在收到监理单位的审核意见后于7日内审核完成开始办理支付手续，八**司应如实申报进度款、签证费等，其差额在审定价的正负5%以外时为不正常报价误差，雄伟公司可按虚报部分的20%计罚金，若雄伟公司无理压价超过5%，则雄伟公司承担压低额的20%的罚金赔偿给八**司；合同价款调整约定，施工过程中凡与图纸不符之处按设计变更、修改处理，所引起的费用增减在合同总价中予以调整，价格调整按投标报价书中的相应单价乘以下浮系数进行计算；由于八**司原因造成工期延误，八**司的违约责任按工期延误在20日内的，八**司按每天1万元支付违约金，在20日以上的，按每天2万元支付违约金，依此类推，每延期增加20日则每日违约金增加1万元，并且不设上限；八**司必须保证不拖欠施工人员工资，雄伟公司向八**司支付的工程款必须优先用于支付施工人员工资，如果八**司在施工期间发生由于欠薪引起的恶性事件，造成社会影响的（媒体报道、政府有关部门介入等），所有责任由八**司承担，并由八**司向雄伟公司支付合同总额的1%的违约金，同时雄伟公司保留追究八**司相关责任的权利。双方约定组成合同的文件及解释顺序为：本合同协议书（如施工合同与本补充协议不一致或存在冲突之处，以补充协议为准，按补充协议优先解释）、本合同通用及专用条款、本合同各附件、标准规范及有关技术文件、图纸、投标文件、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件、现场工程师有关通知及工程会议纪要、工程进行过程中的有关信件数据电文。

2006年7月28日，雄伟公司与八**司签订《原有土方工程变更协议》，该协议作为《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》的附件七。协议约定：八**司承诺自本合同生效之日起七日内，让原土方承包人（付**）主动和雄伟公司解除土石方施工合同并清退出施工现场，并就清退过程中各方相关权利义务作了详细约定。

2007年2月5日，八**司深圳分公司（甲方）分别与李**、黄**（乙方）签订《深圳市建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由李**、黄**分别承包卓能雅苑A区、B区工程。承包方式为由乙方提供成建制劳务队伍包工包管理包指定材料、大型机械设备、包辅材、包工具、包周转材料、包安全、包文明施工、包质量、包工期等方式；劳务费以折算为建筑面积不含税的综合包干单价每平方米335元乘以劳务分包施工总建筑面积进行结算，不再另作调整，采用计时单价方式计价的，各劳务工种的计时单价均为每天50元。劳务费分段支付：地下室顶板结构完成后支付总价款的20%。合同附件中写明了甲方提供的材料清单及工程变更结算单价。

2007年8月1日，监理工程师张**向八**司发出《开工令》。雄伟公司发出开工令后，李**、黄**组织的施工队进场施工，施工中的小型设备、塔吊、模板、方条、钢管等设施设备由雄伟公司提供。施工过程中，因人工、材料涨价，双方曾就工程造价的调增、工程进度等问题进行协商，并因此产生分歧。

2008年1月15日，八**司致函雄伟公司及监理单位称，八**司于2008年1月9日和10日两次函告雄伟公司要求调增工程造价事宜进行洽谈，1月12日收到雄伟公司委托监理单位下达的监理工作联系单表明雄伟公司无意调整工程造价；鉴于雄伟公司态度及材料涨价带来的巨大资金压力，八**司难以继续承受，被迫将于2008年1月16日暂停施工，直至双方就工程造价调增事项达成一致为止。

2008年1月16日至2008年4月1日期间，涉案工程处于停工状态。

2008年3月13日，雄伟公司、八**司及监理公司在香港召开会议，雄伟公司提出要与八**司解除涉案施工合同，但要求八**司解除合同前要按合同施工。八**司不同意解除合同，并表示可以开工。会议同时就由雄伟公司供应2100吨钢材进行讨论。

2008年3月18日，雄伟公司、八**司及监理公司召开专题会议，会议讨论决定钢材暂由雄伟公司供应，并就具体运作细节作了规定。

2008年7月28日，李**、黄**组建的劳务队工人到宝安**道办上访解决欠薪纠纷，该次事件经2008年7月29日南方都市报报道，雄伟公司遂于2008年7月28日至2008年8月27日为八**司垫付工资共计7374806.5元。

从2008年8月1日起，八**司未再进行施工。

2008年7月29日，雄伟公司委托北京市中伦**所向八**司发去《律师函》，认为八**司存在严重违约，导致雄伟公司无法实现合同目的，故决定解除与八**司的合同，并要求八**司在收到该律师函之日起30天内退出施工场地，并赔偿雄伟公司损失。

2008年8月12日，雄伟公司再次委托北京市中伦**所向八**司发去《律师函》，重申了八**司存在违约行为，并正式通知八**司解除双方签订的《深圳市建设工程施工合同》和《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》，并要求八**司与雄伟公司协商解除合同的具体方案。

2008年8月28日，八**司复函雄伟公司，明确表明不接受雄伟公司的观点，并要求继续履行合同，尽快就工程造价调增等重大问题上达成一致。

因在合同履行过程中存在诸多争议，雄**司、八**司均诉至原审法院。原审法院受理后，对该案进行了公开开庭审理，并作出（2009）深宝法民三初字第83号民事判决，该判决认定：“雄**司和八**司签订的施工合同和补充协议合法有效，双方应按约履行。双方在合同中已约定合同为固定单价合同，总价包干，该约定合法有效，对双方均有约束力。履行合同的过程中双方未就合同价款的变更签订补充协议或协商新的计价方法，故双方仍应遵守施工合同及补充协议中关于合同价款及计价方法的约定。八**司主张雄**司确定的开工日期远远迟于合同约定的开工日期，应按施工期间八**司的实际投入计算工程款，八**司的主张无法律依据，本院不予采纳。对地下室已完工程仍应按合同约定的计价标准计算工程款，故本院采用评估鉴定报告方案一的计价方法计算地下室已完工程及基坑土方工程的工程款。措施项目争议部分中模板及方条未正常周转十次摊销补差费用及脚手架的租赁费均为停工造成的损失，应根据雄**司、八**司在合同履行过程中的违约行为及过错进行分担，八**司工期进展缓慢及拖欠工人工资是造成停工的主要原因，八**司应承担主要责任，雄**司未在合同约定的时间及《建设施工许可证》规定的时间内如期开工，导致八**司面临施工期间建材人工价格大幅上涨，是造成停工的次要原因，应承担次要责任。”该判决还判令：一、解除双方于2006年5月28日签订的《深圳市建设工程施工合同》和2006年7月28日签订的《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》；二、八**司应于判决生效之日起五日内向雄**司移交卓能雅苑工程项目及工地现场，并撤离其存放在卓能雅苑工地的4台塔吊、4台混凝土输送泵及属于被告所有的办公、生活用品；三、雄**司应向八**司支付工程款17085693.05元；四、雄**司应向八**司支付利息8088.91元；五、八**司应向雄**司支付违约金2406144.2元；六、驳回雄**司的其他诉讼请求；七、驳回八**司的其他反诉请求。”

上述判决发生法律效力后，雄**司、八**司均向原审法院申请强制执行。2011年10月17日，雄**司向执行令指定账户汇入执行款10841083.33元。八**司于2011年10月18日将涉案工程移交给雄**司，同时移交的还包括一套“‘卓能雅苑’施工资料”，双方同时签署《“卓能雅苑”施工资料移交表》。

同时，由于李**、黄**和八**司、雄伟公司对涉案工程存在争议，李**、黄**亦诉至原审法院，要求确认李**、黄**和八**司之间的合同无效，诉请八**司、雄伟公司支付工程款14654889.46元、赔偿损失7029317.03元，案号为（2009）深宝法民三初字第74号。该案经原审法院和深圳**民法院审理后认定八**司将涉案工程分包给李**、黄**，八**司和李**、黄**所签订施工合同为无效合同，八**司应当向李**、黄**支付工程款7168127.99元及赔偿损失9573611.34元，李**、黄**应返还八**司垫付的工人工资5618716.89元，雄伟公司在其欠付八**司的工程款范围内承担连带责任。

一审法院认为

2011年11月21日，雄**司向原审法院提起诉讼，称（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书发生法律效力后，由于八**司在雄**司发出解除施工合同、交还工地的通知后，拒不配合，导致雄**司已经投入的资金3亿余元延期收回，按照年利率6％计算，给雄**司造成了损失近5000万元，因此请求判令八**司赔偿雄**司损失1200万元及支付水电费、移交施工资料，案号为（2011）深宝法民三初字第1747号。原审法院经审理后认为，雄**司与八**司之间合同关系的解除是在（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书生效之后，在此之前，双方就合同的解除并未达成一致，八**司未交还工地并不存在过错，雄**司认为八**司拒绝交还工地导致其延期收回投入资金，于*不符，故原审法院判决驳回了雄**司要求八**司赔偿利息损失1200万元的诉讼请求，同时判令八**司向雄**司支付水费28030.41元、电费159534.48元。

原审另查，涉案工程所在土地系雄伟公司通过国有土地出让方式获得，雄伟公司于2004年12月3日向深圳市国土资源和房产管理局宝安分局支付土地出让金、土地开发费、建设配套费等合计20200万元。2011年1月29日，国土资源部发出关于房地产闲置土地情况的公示，其中雄伟公司取得的涉案工程所在土地约定开工时间为2005年11月25日，闲置时间超过两年，必须征收闲置费。2011年10月27日，雄伟公司按照《深圳市土地闲置费缴费通知单》要求，向深圳市规划和国土资源委员会宝**理局缴交“土地闲置费”4040万元。

雄伟公司在原审的诉讼请求为：1、八**司、李**、黄**赔偿雄伟公司土地闲置费损失1200万元；2、八**司、李**、黄**赔偿雄伟公司为涉案工程项目重新招标支出的费用70万元；3、八**司、李**、黄**对本案中雄伟公司的全部诉求承担连带清偿责任；4、八**司、李**、黄**承担本案的全部诉讼费及保全费。

原审法院认为，双方争议的焦点在于：（一）本案的案由应当如何认定；（二）八**司、李**、黄**应否承担土地闲置费损失；（三）八**司、李**、黄**应否赔偿雄伟公司为涉案工程项目重新招标支出的费用。

关于本案的案由，雄伟公司认为系侵权纠纷。原审法院认为，雄伟公司与八**司就“卓能雅苑”项目签订了《深圳市建设工程施工合同》和《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》，在合同履行过程中双方发生争议，继而诉至法院要求解除合同，现雄伟公司主张的由于八**司、李**、黄**的过错造成工期延误而导致雄伟公司的损失，显然雄伟公司提起诉讼的依据系当事人之间的建设工程施工合同关系，故本案不属于侵权纠纷，本案案由应当认定为建设工程合同纠纷。

关于八**司、李**、黄**应否承担土地闲置费损失，雄伟公司主张由于八**司、李**、黄**的原因导致工程停工3年多，雄伟公司无法开发建设涉案工程，因而向行政机关支付了土地闲置费4040万元。原审法院认为，八**司、李**、黄**提供的证明上显示由于雄伟公司取得涉案土地时和行政机关约定开工时间为2005年11月25日，但雄伟公司没有按照约定时间开工，土地闲置一年以上，行政机关对雄伟公司进行处罚要求雄伟公司缴纳土地闲置费，因此土地闲置费系由于雄伟公司自身原因所造成，该事由产生于雄伟公司和八**司、李**、黄**产生争议之前，雄伟公司无权要求八**司、李**、黄**承担土地闲置费损失。且雄伟公司与八**司之间合同关系的解除是在（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书生效之后，在此之前，双方就合同的解除并未达成一致意见，八**司未交还工地并不存在过错，故雄伟公司诉请八**司、李**、黄**承担土地闲置费损失的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于八**司、李**、黄**应否赔偿雄伟公司为涉案工程项目重新招标支出的费用，原审法院认为，雄伟公司提起诉讼要求解除其与八**司之间合同关系时，雄伟公司应当预见到继续开发“卓能雅苑”项目可能存在重新招标的费用，原审法院在判令解除雄伟公司与八**司之间的合同时已经判令八**司向雄伟公司支付违约金，该违约金足以弥补雄伟公司的损失，且雄伟公司对“卓能雅苑”项目重新招标，系雄伟公司正常的经营活动，应当属于雄伟公司的业务支出。故雄伟公司诉请八**司、李**、黄**赔偿重新招标费用的诉讼请求原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回雄伟房地产开发（深**限公司的诉讼请求。案件受理费98000元、保全费5000元，由雄伟房地产开发（深**限公司负担。

上诉人诉称

雄伟公司不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）一审法院认定涉案宗地被认定为闲置土地并被征收4040万元土地闲置费与八**司、李**、黄**无关是错误的。一审法院没有查清涉案宗地被国土局认定为闲置土地的过程及原因，没有查清涉案宗地土地闲置费的计征区间及计征方式这些关键事实，因而作出错误认定。一审判决认为“雄伟公司的涉案土地没有按土地出让合同约定的时间开工，土地闲置一年以上，因此行政机关对雄伟公司进行处罚要求缴纳土地闲置费，因此土地闲置费系由于雄伟公司自身原因造成，该事由产生于当事人产生争议之前，雄伟公司无权要求八**司、李**、黄**承担土地闲置费损失”。一审法院仅凭八**司提交的一份2011年1月国土资源部关于房地产闲置土地情况的公告，就片面地作出上述认定是轻率的。

一审判决后，雄伟公司为厘*涉案宗地被认定为闲置土地的原由及征收土地闲置费的相关问题，特向宝安国土局相关工作人员了解、请教了相关问题。通过此次了解，才认识到涉案宗地被认定为闲置土地是一个比较复杂、长期的过程。该问题最早要追溯到2007年，2007年5月15日深圳市人民政府印发了深府（2007）107号《深圳市闲置土地处置工作方案》，该工作方案本着处置闲置土地应贯彻“最严格的土地管理制度”等指导思想，要求市国土房产局对全市已批未建地进行清查，将清查结果分门别类形成“已批未建地”目录，由相关部门和单位提出处置意见汇总到市国土房产局，由国土房产局对初步认定届闲置土地的用地单位发出《闲置土地认定通知》，用地单位对认定意见可进行申辩。对确认属于闲置土地的，市国土房产局提出处置方案报市政府审批。据2007年11月深圳市国土房产局网站及相关媒体报道，此次己批未建地清理范围广、力度大、要求严，凡未按合同约定期限动工开发建设的一律纳入本次清理范围。截止到2007年6月5日，全市共清理已批未建地738宗。而雄伟公司开发建设的涉案宗地也被列入到“首批已批未建地”范围中，市国土房产局在2007年12月27日《深圳特区报》A07版通告的初步审查的用地单位信息中涉案宗地也在通告之列，通告要求用地单位与宗地所在辖区的国土局联系。

通告时，涉案宗地正在进行正常的施工建设，雄伟公司在得知涉案宗地被列入初步审查名单后，及时与宝安国土局联系了解情况，法定代表人赵**也到宝安国土局与相关领导面谈，积极配合协调国土局的工作，当问及若征收土地闲置费会如何征收，国土局回复会按《深圳市土地闲置费征收管理办法》规定中关于纳入《深圳市闲置土地处置工作方案》处置的闲置土地计征标准征收，计算的闲置期限不长。根据国土局的建议，雄伟公司分别于2008年3月及6月向国土房产局宝**局提交了书面延期竣工申请报告、免除土地闲置费的申请报告，申请将竣工期延至2010年6月前，宝**局收函后复函雄伟公司须上报市政府批准。据近日向宝**管理局法制科了解的情况，得知在2007年闲置土地清查中及清查结束后国土局并未向雄伟公司送达《闲置土地认定通知书》及《缴纳土地闲置费通知单》。涉案宗地虽被纳入《深圳市闲置土地处置工作方案》的“首批己批未建地”初步审查名单，但国土房产局当时并未对涉案宗地作出“收取土地闲置费，限期开发”的具体行政行为。那么即使2008年国土房产局对涉案宗地作出“收取土地闲置费，限期开发”的决定，根据2008年1月3日深圳市人民政府印发的《深圳市土地闲置费征收管理办法》中第五条第二款的规定：“土地闲置费计征区间止于作出《闲置土地认定通知书》之日。凡纳入《深圳市闲置土地处置工作方案》处置的闲置土地，土地闲置费计征区间止于2006年8月8日”。并根据《深圳市土地闲置费征收管理办法》第四条第二款规定的“住宅用地每月土地闲置费征收额为征收基数的0.8％”。涉案宗地如果在2008年被认定为闲置土地并被征收土地闲置费，土地闲置费的计征区间止于2006年8月8日，雄伟公司应缴纳的土地闲置费征收额应当不超过征收基数的7.2％即14544000元。

国土局在2011年1月3日向雄伟公司送达《闲置土地认定通知书》及《缴纳土地闲置费通知单》，并且决定对涉案宗地按征收基数的20％征收土地闲置费，土地闲置费总额高达4040万元的原因是：2010年为贯彻落实《**务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》中“严格依法查处土地闲置及炒地行为，并限制有违法违规行为的企业新购置土地”等相关规定，国土资源部展开对全国房地产用地闲置情况清查，涉案宗地因为2008年8月后一直存在停工闲置状况而被上报到国土资源部清查公告的闲置土地名单。

假设八**司按正常施工进度施工，从2007年8月1日开工到2008年8月1日起全面停工，不会最终连地下室也未完工，那么在此次清查中，若项目建设规模达到《闲置土地处理办法》中规定的可以认定为闲置土地的开发建设面积及投资额的最低限规定，涉案宗地也不会再被国土资源部列入闲置土地清查名单中。2008年8月后涉案宗地持续停工闲置是被清查的主要原因。

雄伟公司收到宝安国土局2011年1月3日作出的《闲置土地认定通知书》及《缴纳土地闲置费通知单》后，法定代表人赵*曾再次到宝安国土局了解情况，国土局负责人向雄伟公司介绍了相关情况，告知因涉案宗地长期闲置已达5年，按规定要“征收土地闲置费、限期开发”，土地闲置费按最高限额20％征收，并建议雄伟公司若对闲置土地认定及征收土地闲置费不服可提起行政复议，对于造成土地闲置的相关责任人八建公司及其分包单位可以起诉追究其赔偿责任。在深府复决（2011）98号《行政复议决定书》中，国土局答复称：“涉案宗地存在明显的闲置事实，申请人在未取得原批准用地人民政府同意的情况下，未在出让合同规定的期限内，即在出让合同签订之日起的一年内进行开工建设，且及至现在仍未完成项目建设，存在明显的土地闲置事由”。从以上国土委的答复可知，涉案宗地认定为闲置土地除了未在合同约定开工期限内开工外，至今停工（2011年1月3日）仍未完成项目建设也是原因之一。行政复议决定书中国土局关于涉案宗地土地闲置费的征收数额的答复中称，“申请人土地闲置费的起征之日应当为2005年11月26日，止于《闲置土地认定通知书》，即2011年1月3日。因涉案宗地闲置至今已逾5年，所以对其征收的土地闲置费应当按照征收基数的20％收取，即人民币4040万元”。

通过以上事实情况可知，国土局在2011年1月3日对涉案宗地作出闲置土地认定及征收20％即4040万元土地闲置费的理由中，涉案项目宗地从2008年8月起停工至2011年，累计闲置时间达5年是其中主要的原因之一。而从本案的其他证据可知，涉案项目停工的原因与八**司、李**、黄**的行为有着直接的关联。一审法院仅凭八**司提交的一份公告就认定雄伟公司土地闲置费损失与八**司、李**、黄**无关是片面及轻率的。通过以上事实，雄伟公司认为交纳的4040万元土地闲置费损失中至少有25856000元是因为2008年8月停工后产生的。对停工后多产生的这部分土地闲置费损失，八**司、李**、黄**应当根据过错情况承担相应赔偿责任。

（二）八**司、李**、黄**违法分包涉案工程存在明显过错，其行为是造成涉案工程停工并被征收4040万元土地闲置费的重要原因。根据雄伟公司与八**司签订的建设工程施工合同的约定，涉案工程的总工期为395天，工程于2007年8月1日开工，到2008年8月全面停工，工期近一年。八**司向雄伟公司提供的图纸显示地下室的工期为60天，但八**司施工严重延误，施工了一年连地下室都未完工。如果八**司能够按照正常进度施工，那么到2008年8月工程停工时，涉案工程的建设规模应当早已超过国土资源部《闲置土地处置办法》可以认定为闲置土地的“已动工开发建设但开发建设的土地面积占应动工开发建设总土地面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％”的最低建设规模要求，涉案宗地的闲置时间不会被连续计算至2011年1月，土地闲置费也不会被计征至2011年，闲置费数额也不会达到4040万元。

那么八**司施工进度严重滞后的真正原因是因为八**司、李**、黄**的违法层层分包行为，八**司并未实际组织对涉案工程的施工建设，实际施工人均是没有任何资质的自然人，实际施工人根本没有履行涉案建设工程相应的人力、物力、财力和施工管理能力。施工现场管理混乱，拖欠工人工资引发工人集体上访停工，拖欠供应商材料款，工程施工进度缓慢，在施工过程中涉案工程数次停工，涉案工程进度迟缓并最终停工。八**司违法分包涉案工程破坏了雄伟公司与八**司之间合法的合同关系，导致合同无法继续履行，八**司的行为存在明显的过错。涉案工程全面停工后雄伟公司被迫与八**司解除合同是行使合法权利的行为。停工产生的土地闲置费损失与八**司、李**、黄**的违法分包行为有着直接的因果关系，八**司、李**、黄**对雄伟公司的损失应当承担赔偿责任。

（三）一审判决不支持雄**司要求八**司、李**、黄**赔偿重新招标费用损失70万元没有事实及法律依据。一审判决认为：雄**司重新招标是正常经营活动，因为在其他案件中己判令八**司向雄**司支付了违约金，该违约金足以弥补雄**司的损失。在雄**司与八**司的解除建设施工合同诉讼，即（2009）深宝法民三初字第83号案件中，法院依据雄**司与八**司的合同约定及违约事实，对工期延误、虚报工程进度款、拖欠工人工资的违约责任进行了原因分析和责任划分，判令八**司向雄**司支付了相应的违约金。该案是对双方合同明确约定的违约责任作出的判决，但并不能代替弥补雄**司的其他实际损失。

本案中，雄伟公司所主张的重新招标费用是由于八**司违法分包的过错行为而导致施工合同无法履行，雄伟公司重复支付的招标费用，属于雄伟公司实际发生的损失，而非雄伟公司的正常经营业务支出。八**司承担了合同约定的违约责任后，并不能依法免除对雄伟公司其他实际损失的赔偿责任。

（四）八**司、李**、黄**的行为对雄伟公司构成侵权。雄伟公司通过招标方式确定与八**司签订建设施工总承包合同，选中的基本条件也就是八**司具备与建设项目规模相应的建筑企业资质。在签订的施工合同中明确禁止了分包和转包工程的行为。（2011）深中法民五终字第1741号民事判决书已明确认定八**司将涉案工程分包给没有任何资质的自然人李**、黄**的行为违法。雄伟公司与李**、黄**没有任何合同关系，但李**、黄**在明知自身不具备建筑工程承包资质，仍然从八**司承包涉案工程成为涉案工程的实际施工人，存在明显过错，并且又将涉案工程再次分包给同样没有资质的自然人李**、刘**，更证明了该过错行为的主观故意。八**司、李**、黄**违法分包的过错行为破坏了雄伟公司与八**司之间合法、正常的合同关系，侵害了雄伟公司通过签订建设施工合同完成对涉案宗地进行开发建设的权利，李**、黄**与八**司构成共同侵权，对雄伟公司因侵权产生的损失，八**司、李**、黄**应当承担连带赔偿责任。

据此，雄伟公司请求本院判令：1、撤销原审判决；2、八**司、李**、黄**赔偿雄伟公司土地闲置费损失1200万元；3、八**司、李**、黄**赔偿雄伟公司为涉案工程项目重新招标支出的费用70万元；4、八**司、李**、黄**对雄伟公司的全部诉求承担连带清偿责任。

被上诉人辩称

八**司答辩称：（一）国土部门对雄伟公司收取土地闲置费，是针对涉案工程所在宗地满一年未开发而闲置，并且到处置的时候工程仍然没有完工。该处置所涉及的闲置期分三个阶段：2005年11月25日至2007年8月1日，2005年11月25日是涉案工程所涉土地出让合同签订期满一年，也就是说在此日之前涉案宗地应当进行开发而没有开发，至2007年8月1日涉案工程土建正式开工时期，这一年零八个月的闲置完全是由于雄伟公司的原因造成，这与八**司无关。2、2007年8月1日至2008年8月1日的停工期间，实际上涉案工程处于开发建设状态，不属于闲置，虽然在一年的期间内由于种种原因和纠纷，涉案工程的地下室都没有完成，但是并不等于八**司不能够按照施工总承包合同约定完成全部施工，如果雄伟公司与八**司能够就有关的分歧达成协议妥善解决，就有可能在之后加快进度如期完工。在这一年之间，雄伟公司拒绝八**司提出的解决调增造价的提议，并且在2008年8月1日强令八**司停工，使涉案宗地的开发建设中止，责任也在于雄伟公司。3、2008年8月1日至2011年1月3日，其间共两年零四个月。2011年1月3日是宝安国土局发出闲置土地认定书的时期，在这个时期雄伟公司不但不积极与八**司协商解决争议，反而对八**司提起民事诉讼，索赔巨额的损失，而且在该案二审判决于2011年4月生效后也拒不履行支付工程款的义务，可见涉案宗地到被处罚的时候，雄伟公司和八**司双方有关诉讼尚未终结，有关工程款的支付和合同是否履行都未确定，为此八**司不移交工地给雄伟公司有充分依据，已生效的（2012）深中法房终字第2243号判决书也作了认定，即八**司有权不移交工地。如果雄伟公司和八**司妥善解决争议，早日支付工程款，无论是由八**司还是其他的公司施工，也都有可能在2011年1月3日之前将涉案工程完工。因此，这个阶段涉案土地的闲置也是由于雄伟公司反复缠诉造成的。国土部门处罚所针对的土地闲置期间是连续的5年，而不是针对没有按施工计划完成进度予以处罚，处罚的原因都是雄伟公司自己造成的。

（二）国土部门计征五年闲置费的处罚原因和理由与八**司上诉所称“开发建设的面积占应开发土地不足1／3或者已投资额占总额不足25%”没有关系。实际上，2007年8月1日八**司开始施工起，涉案宗地全部面积就已经开始了开发建设，主管部门认定涉案宗地闲置并且予以处罚的理由与八**司、李**、黄**之间的劳务分包也没有关系。

（三）雄伟公司重新招标并不是其必须的唯一选择，雄伟公司也可以选择转让涉案项目，重新招标是雄伟公司始终主张解除合同的间接后果。解除合同是因雄伟公司与八**司共同的作用和原因造成的，不能只归责于八**司，重新招标费用不应由八**司承担。已经生效的（2009）深宝法民三初字第83号和（2012）深中法房终字第2243号判决已经处理了八**司应承担的违约责任，判令支付的违约金已经概括弥补了雄伟公司的损失，雄伟公司完全可以在上述违约金内得到充分的补偿。

李**、黄**答辩称：李**、黄**只是承包轻工和一部分辅料，与雄伟公司和八**司没有直接的法律关系，土地闲置造成的后果不是因李**、黄**的原因造成的。

本院查明

本院经审理查明：（一）雄伟公司在二审中向本院提交了深圳市人民政府作出的深府复决（2011）98号《行政复议决定书》、2011年第7号《国土资源部关于房地产闲置土地情况的公告》、2007年《深圳市闲置土地处置工作方案》、2008年《深圳市土地闲置费征收管理办法》、2007年12月7日《深圳特区报》刊登的深圳市国土资源和房产管理局发布的闲置土地初步审查“通告”及2007年11月26日《深圳商报》刊登的“我市收回闲置土地27宗”新闻报道，以作为证明其上诉理由的证据。

根据前述《行政复议决定书》的内容显示，深圳市规划和国土资源委员会在该行政复议案件中答复称：1、涉案土地使用权出让合同签订于2004年11月26日，合同约定土地使用者自签约之日起1年内应按批准的施工设计图纸动工施工。2、雄伟公司于2006年8月22日取得深圳市建设局核发的《建筑工程施工许可证》。3、涉案宗地被认定为闲置土地的原因是，雄伟公司在未取得原批准用地人民政府同意的情况下，“未在出让合同签订之日起的一年内进行开工建设，且及至现在仍未完成项目建设，存在明显的闲置事由”，根据《深圳市土地闲置费征收管理办法》第四条、第六条第一款第（一）项、第六条第二款，《闲置土地处置办法》第四条第二款的规定，涉案土地闲置费的起征之日为2005年11月26日，止于《闲置土地认定通知书》，即深规土闲通字（宝）2011-2001号《通知》作出之日，因土地闲置已逾5年，所以按照征收基数即出让合同约定的地价的20%征收。深圳市人民政府经复议后，决定维持深圳市规划和国土资源委员会以深规土闲通字（宝）2011-2001号《通知》作出的具体行政行为。

（二）原审法院已查明的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，雄伟公司以八**司、李**、黄**的停工行为作为主张损失赔偿的事实理由，在各方当事人之间就该工程存在施工合同关系的情况下，雄伟公司的诉讼主张在法律性质上为违约损害赔偿，原审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）雄伟公司就涉案土地被全额征收土地闲置费与八**司、李**、黄**的停工行为是否存在因果关系；（二）八**司、李**、黄**应否赔偿雄伟公司就涉案工程重新招标所支付的费用。

关于涉案土地被全额征收土地闲置费与八**司、李**、黄**的停工行为之间是否存在因果关系的问题。根据国土部门在深圳市人民政府深府复决（2011）98号行政复议案件中的答复，雄伟公司被收取土地闲置费的原因是“未在出让合同签订之日起的一年内进行开工建设，且及至现在仍未完成项目建设，存在明显的闲置事由”，从国土部门该复议答复所援引的规范性文件内容看，均系针对超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的情形，而并未涉及雄伟公司上诉所称的是否达到开发建设面积及投资额的最低限额问题。

雄**司上诉亦称土地闲置费中至少有25856000元是因为2008年8月后停工所致，如果国土部门在2008年就将涉案宗地作为闲置土地进行处理，根据相关规定，则计征闲置费的区间应止于2006年8月8日，不会全额征收地价款20%的闲置费。本院对此认为，就工程开工而言，八**司与雄**司约定开工日期以监理工程师签发开工令为准，至涉案工程监理工程师张**于2007年8月1日向八**司发出开工令时，已经超过雄**司与国土部门在土地使用权出让合同中约定的开工期限近2年，在施工方对此并无过错的情况下，根据国土部门前述行政决定所依据的规范性文件内容，雄**司超期1年以上未开工是其被全额征收土地闲置费的主要原因。就工程进展而言，根据国土部门在前述行政复议案件中的答复，在出现诉讼纠纷等各项未能按时竣工的事由后，雄**司也没有及时向国土部门申请暂停建设。由此可知，因产生纠纷而停工并非必然导致被行政机关认定为土地继续闲置，在本案当事人就涉案工程发生纠纷并停工后，作为本案当事人中有权申请暂停建设的唯一行政相对人，雄**司未及时向主管部门申请暂停建设是其被全额征收土地闲置费的重要原因。退而言之，即使停工期间内产生了相应的土地闲置费，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，因雄**司在出现诉讼纠纷等各项未能按时竣工的事由后未及时向主管部门申请暂停建设，属于在停工后未采取适当止损措施，其亦不得就该扩大的损失要求赔偿。

至于国土部门何时将涉案宗地认定为闲置土地，按何标准征收土地闲置费，以及为何未将涉案土地纳入2008年的《深圳市闲置土地处置工作方案》，均属行政机关的行政裁量范围，在涉案工程开工时间已超出规定期限近2年的情况下，施工方既不是土地出让合同的当事人或行政相对人，亦不能左右国土部门具体行政行为的作出时间及内容，就雄伟公司最终被全额征收土地闲置费，对施工方而言并不具《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款所规定的可预见性。此外，虽然国土部门称其计征闲置费的区间止于2011年1月3日《闲置土地认定通知书》作出之日，但根据国土部门在前述行政复议案件中的答复及其援引的规范性文件内容，除涉案宗地迟延动工开发超1年外，行政机关并未将涉案工程2008年8月后的停工期间依特定比例或标准来计算闲置费具体数额，故雄伟公司关于至少有25856000元闲置费系因八**司、李**、黄**停工所致的上诉主张，缺乏事实依据。综上，涉案土地被全额征收土地闲置费与八**司、李**、黄**的停工行为之间不存在法律上可归责的因果关系，就雄伟公司的有关赔偿请求，本院不予支持。

关于八**司、李**、黄**应否赔偿雄伟公司工程重新招标费用的问题。本院认为，就本案当事人之间的停工违约纠纷，原审法院（2009）深宝法民三初字第83号民事判决已经作出了处理，由于雄伟公司在该案中已选择解除合同而非继续履行，故合同解除后所发生的工程重新招标费用则源于雄伟公司对其民事权利的自行处分。因（2009）深宝法民三初字第83号民事判决所确定的工期延误违约责任已经体现了对违约损失的处理，现雄伟公司再要求八**司赔偿重新招标费用，亦理据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费98000元，由雄伟房**）有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月三十一日