肇庆**有限公司与深圳市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称“肇**司”）与被上诉人**程有限公司（以下简称“舒**公司”）、原审被告深**园中学（以下简称“翠**学”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第650号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、2007年7月5日，舒**公司为乙方与肇**司为甲方签订《电梯设备销售合同》，合同约定，甲方向乙方购买电梯两台，设备总款为人民币446，000元；甲方应当在合同签订三日内支付给乙方20％的设备总款作为定金，即人民币89，200元；甲方应当在收到乙方发出的《发货通知单》三天内支付给乙方60％的设备总款，即人民币267，600元；甲方应当在货到工地三日内支付给乙方20％的设备总款，即人民币89，200元；交货地点为深圳市罗湖区东晓路东北侧；合同价格不包括设备安装费及安装设备而产生的其他任何费用；合同还约定了其他权利义务。同日，舒**公司为乙方与肇**司为甲方签订《电梯安装合同》，项目名称为东**学，合同编号为SL07／X008，合同约定，安装两台电梯的费用为人民币54，000元；乙方安装工人进场施工三日内，甲方支付50％的安装总款给乙方，即人民币27，000元；电梯设备安装完毕验收合格并取证后五天内，甲方支付剩余50％的安装总款给乙方；自甲乙双方确定安装日期起，因不可抗力因素导致乙方无法按时安装的，乙方可免除责任但乙方须及时以书面形式向甲方陈述；否则如果甲乙任何一方无故违约，违约方应按安装总价款的30％偿付违约金给对方；甲方未按上述付款方式规定期限支付安装费用的，每迟延一日甲方须按安装合同总价款的千分之三支付滞纳金；合同还约定了其他权利义务。二、舒**公司为乙方、肇**司为甲方及翠**学为丙方签订《补充协议》，协议约定，甲乙双方签订的“东**学电梯安装工程”所安装电梯最终用户为丙方，甲方是丙方“东**学项目”的总承包方，乙方为甲方“电梯安装工程”分包方；原合约中涉及“东**学项目”为深圳市翠**学分校，无独立法人资格，无法进行电梯使用在质监局登记备案，故对该项目各方关系进行说明；丙方作为电梯的最终用户，享有原甲方在“东**学电梯工程”中的相关责任和义务；本协议作为原甲乙双方“东**学电梯工程”合同补充协议，与原合同具有相同之法律效力；合同还约定了其他权利义务。三、2009年10月12日舒**公司向深圳**管理局提交深圳市特种设备施工告知申报材料并取得受理回执，受理回执载明两台观光电梯的安装地址为翠**学东晓分校、使用单位为翠**学，舒**公司确认进场安装时间为2009年10月12日。2009年11月6日，经深圳市某设备安全检验研究院检验并出具电梯验收检验报告，舒**公司及肇**司均确认涉诉舒**公司安装的电梯于2009年11月6日取得验收合格证。2010年11月3日，舒**公司与翠**学所属东晓分校总务处在《电梯完工移交表》上签章确认，移交表载明安装合同号为SL07／X008的两台电梯由舒**公司安装完毕，经质量监督局验收合格，取得《安全检验合格证》，此外移交表尚载明其他内容。四、合同签订后舒**公司依约履行了合同义务，肇**司于2007年7月24日支付人民币89，200元、2008年11月11日支付人民币360，000元，尚余设备安装款人民币50，800元未支付。庭审中肇**司认为舒**公司主张的违约金标准过高，要求调低至同期银行贷款利率的标准。

舒**公司的诉讼请求为：1、肇**司、翠**学向舒**公司支付电梯销售安装余款人民币50，800元；2、肇**司、翠**学偿付设备销售安装余款逾期付款违约金暂计至2012年4月17日为16，200元，直至本息还清时为止；3、肇**司、翠**学偿付设备销售安装合同总价款滞纳金暂计至2012年4月17日为278，802元，直至本息还清时为止；4、肇**司、翠**学对上述款项承担连带清偿责任；5、肇**司、翠**学承担本案的诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为，舒**公司与肇**司双方签订的《电梯设备销售合同》及《电梯安装合同》、舒**公司、肇**司、翠**学三方签订的《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人均应遵照履行。舒**公司依约为肇**司提供了电梯及安装服务，肇**司亦应依约支付货款及安装款，肇**司未能支付款项人民币50，800元，应承担相应违约责任。肇**司在支付款项时并未明确所支付款项的性质究为设备款抑或是安装款，但综合本案情况，根据款项支付的先后顺序，原审法院认为，肇**司未予支付的款项应均为设备安装款。根据舒**公司与肇**司所签订的《电梯安装合同》的约定，舒**公司方安装工人进场施工三日内，肇**司即应支付安装总款的50％即人民币27，000元，电梯设备安装完毕验收合格并取证后五天内，支付剩余50％的安装总款。舒**公司于2009年10月12日进场施工，故肇**司应于2009年10月14日前支付相应款项，肇**司仅支付了人民币3，200元，对未按时支付的人民币23，800元肇**司应自2009年10月15日起承担延期支付的违约责任；剩余人民币27，000元应自电梯设备安装完毕验收合格并取证后五天内即2009年11月11日前支付，肇**司未予支付，应自2009年11月12日起承担违约责任。

根据舒**公司、肇**司、翠**学三方《补充协议》的约定，翠**学作为电梯的最终用户，享有肇**司在“东**学电梯工程”中的相关责任和义务，故翠**学应与肇**司一起共同向舒**公司履行给付电梯安装款的义务。肇**司抗辩称舒**公司诉请已超过诉讼时效，但本案证据表明舒**公司曾于2011年5月向肇**司邮寄律师函催讨债务，舒**公司催讨债务的行为已经导致诉讼时效中断，此外舒**公司之后亦于2012年3月向翠**学邮寄催款函、向肇**司电话催讨等均表明舒**公司在积极主张权利，故肇**司前述抗辩主张无事实依据，理由并不充分，原审法院无法支持。

舒**公司主张肇**司、翠**学按设备销售安装合同总价款的30％计付违约金，但依照舒**公司与肇**司所签订的《电梯安装合同》的约定，从其文义分析，计付30％违约金的前提为双方造成根本违约，现合同已经实际履行，仅是肇**司未能及时支付款项；此外，合同中对于延期付款的违约责任有明确的约定，舒**公司前述主张无事实及法律依据，原审法院无法支持。舒**公司主张按日千分之三计付延期付款的违约金，舒**公司该主张虽然符合双方合同约定，但前述计付违约金的标准过高，肇**司亦申请原审法院依法进行调整，故原审法院酌定，肇**司、翠**学延期付款计付违约金的标准应调整为每日万分之二点一为宜。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决：一、肇**司、翠**学应于本判决生效之日起十日内向舒**公司支付人民币50，800元。二、肇**司、翠**学应于本判决生效之日起十日内按日万分之二点一的标准向舒**公司支付延期付款的违约金（其中人民币23，800元应自2009年10月15日起、人民币27，000元应自2009年11月12日起计付，违约金应计付至肇**司、翠**学实际支付之日止。）三、驳回舒**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币3，244元，由舒**公司承担人民币2，663元，由肇**司、翠**学承担人民币581元。

上诉人诉称

肇**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第650号民事判决第一项、第二项；2、判令驳回舒**公司的诉讼请求；3、本案的一审、二审所有诉讼费用由舒**公司承担。其上诉依据的事实和理由为：原审法院在没有任何事实依据的基础上认定本案存在诉讼时效中断的情形是错误的，请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回舒**公司的诉讼请求。1．原审过程中舒**公司提交的证据5律师函及快递单不应在缺乏其他充足证据的支持下仅凭原审法院的主观臆断而确认其真实性，从而错误地认定本案存在诉讼时效中断的情形。首先，舒**公司在起诉状中陈述“被告一（即肇**司）无法联络”，既然无法联络，又是如何向肇**司邮寄了律师函呢在舒**公司说法自相矛盾的情况下根据证据法的有关原理应当作出对舒**公司不利的理解，认定肇**司无法联络进而没有收到舒**公司邮寄的律师函。况且，舒**公司在起诉状申诉称“曾多次派员及发函催讨上述款项”，舒**公司也可提供其他证据来印证其在积极主张权利，但在法定的举证期限甚至在整个庭审的过程中，舒**公司并没有提供其他相关证据来证实其在积极主张权利，因此应承担举证不能的不利法律后果，从而认定本案已过诉讼时效，依法驳回舒**公司的诉讼请求。2．录音光盘的对话内容不能表明舒**公司曾向肇**司追收欠款，更不能表明肇**司曾收到过舒**公司邮寄的律师函，因此依法不产生诉讼时效中断的法律后果。根据录音光盘的对话内容，陈**只是作为肇**司的一个普通工作人员，对于涉案工程的工程款纠纷都不是很清楚了解，因此，对于肇**司是否曾收到舒**公司的律师函和是否与舒**公司在庭上所提交的那份律师函一致，就更不可能清楚了。况且，对于是否收到舒**公司于2011年5月寄出的律师函，肇**司的员工陈**并没有予以确认，这都只是舒**公司的员工傅**的单方面陈述。因此，在该对话发生在和解意向的前提下，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，不应据此对话内容来认定肇**司曾收到舒**公司的律师函。对账单上的签名人并非是肇**司的员工，而根据舒**公司提交的录音光盘的对话内容，在双方的交谈过程中，都是采用“那个杨先生”的称谓。从这个称谓也可以肯定，“那个杨先生”即对账单上的签名人与肇**司并不熟悉，也并非是肇**司的工作人员，他无权代表肇**司确认欠款的事实。其次，根据舒**公司在原审提交的证据材料，没有证据证实对账单上的签名人得到肇**司的授权可以处理涉案工程款的纠纷。即使舒**公司主观上认为基于信赖利益保护的原则而相信账单上的签名人有权利处理涉案工程款的纠纷，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，舒**公司也无法提供相应的证据来证实账单上的签名人有权利确认涉案工程款的纠纷。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”的规定，应当由舒**公司承担举证不能的不利法律后果，肇**司不应承担对账单上所产生的50800元的支付义务。综上所述，原审法院在缺乏充足的证据的支持下判定本案存在诉讼时效中断的情形，判令肇**司承担50800元的支付义务是错误的，存在诉讼时效中断的情形。3．原审法院采纳舒**公司于2012年3月向翠**学邮寄催款函来佐证本案是否经过诉讼时效则明显有失公允。根据原审法院认定的事实，肇**司应在2009年11月11日前支付工程欠款，未予支付的应在2009年11月12日起承担违约责任，也就是说，舒**公司应在法定的两年的诉讼时效期间即2011年11月12日前要求肇**司承担违约责任。而很明显，舒**公司于2012年3月27日向翠**学邮寄催款函，已完全经过本案的法定诉讼时效，依法不产生《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的诉讼时效中断的法律后果，而且这也根本不会影响到本案是否已过诉讼时效的认定，因此，一审法院在认定本案是否超过诉讼时效的问题上引用已过诉讼时效的催款函，明显不当。4．律师函及快递单、录音光盘、催款函及快递单，这三份证据也不能形成一个完整的证据链来证实本案存在诉讼时效中断的情形。为维护肇**司的合法权益，肇**司请求二审法院在查清事实的基础上根据有关法律法规的规定依法驳回舒**公司的诉讼请求或者依法予以改判。

被上诉人辩称

舒**公司及翠**学经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，也未发表答辩意见。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，舒**公司与肇**司签订的《电梯设备销售合同》及《电梯安装合同》、舒**公司与肇**司、翠**学签订的《补充协议》均系各方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，各方应全面适当的履行各自的合同义务。

舒**公司交付了涉案合同约定的两台电梯并安装完毕，通过了质量监督部门的验收，已经履行了主要合同义务，肇**司及翠**学应当向舒**公司支付剩余的设备安装款50800元及违约金。

本案二审的争议焦点为舒**公司追讨余款的行为有无超过诉讼时效。对此，本院认为，翠**学在本案一、二审过程中经合法传唤均未出庭应诉，亦未进行答辩，没有提出诉讼时效抗辩。**公司虽然在原审中提出了诉讼时效抗辩，但舒**公司曾于2011年5月向肇**司邮寄律师函催讨债务，EMS国内特快专递邮件的查询结果为妥投，导致诉讼时效中断。故对肇**司的诉讼时效抗辩，本院不予采信。

综上，肇**司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审查明事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1070元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十日