深圳**有限公司与深圳市万**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上**城公司因与被上诉人万信达公司建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第249号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

海**司原审诉讼请求：1、万**公司立即支付海**司工程赔偿款2076140元及其利息（按银行同期逾期贷款利率从2011年12月1日起计至还清日止，暂计至2011年12月31日为10533.71元），合计2086693.71元；2、判令万**公司承担本案全部诉讼费用。

万**公司原审反诉请求：1、海**司向万**公司返还多支付的工程款36.833万元，并向万**公司支付利息至还清该款之日（暂计至起诉之日13356元）；2、海**司向万**公司返还万**公司垫付的海**司的工人工资24.363万元，并向万**公司支付利息至还清款项之日（暂计至起诉之日为8751.7元）；3、海**司承担本案的全部诉讼费用。原审庭审后，万**公司向原审法院申请撤回第1项反诉请求，原审法院已另行制作准许撤诉的民事裁定书。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年3月3日，万**公司与某医院工程建设指挥部签订《分包合同协议书》约定，由万**公司承包某医院园林绿化四标段（红线内）工程，双方还对工程价格、分包条件、违约责任等事项进行约定。2011年4月15日，海**司与万**公司签订《工程分项承包施工协议书》，约定万**公司同意由海**司对某医院园林绿化独立工程四标段园建部分基层、防水层及装饰面层景观工程（以下简称涉案工程）进行承包施工，工程合同总价暂定为1025.82万元，以万**公司的某医院园林绿化独立工程四标段景观工程的投标报价中的综合单价为依据对海**司办理结算，但海**司需向万**公司缴纳该综合单价的18%为施工责任管理费（万**公司负责税费），最后结算时综合单价不予调整；投标工程量清单外增加的量，海**司需要书面申请，配合万**公司与业主对工程量及价格确认后方能施工，最终以审计专业局审定为准；承包形式：海**司作为本分项工程的承包人，按万**公司与业主签订的建设工程合同书规定的内容，向万**公司以全包干的形式进行承包施工，盈亏自负；如人力不可抗拒的因素、业主方不按合同支付工程款、提供不了工作面、停水、停电超过24小时、非海**司原因监理签证不及时而影响下一道工序施工造成的工期延误，海**司就延误内容，向万**公司提出书面报告，经万**公司代表确认，工期相应顺延；由业主原因或不可抗力等因素导致工程延期或暂停施工，则工期按万**公司与业主约定进行顺延，但不再追加任何费用，海**司应合理安排其劳务人员，自行承担窝工损失；万**公司认为海**司施工进度与计划严重不符时且可能无法完工，可向海**司发出以下指示，且海**司不得因此索取任何费用，指示海**司增加人手、机械并加班工作，在保证质量的前提下以加快施工进度，确保工程在合同约定的完工日期前完工，海**司接到批示后应修正进度计划并报给万**公司批准，在万**公司批准后海**司应按修正后的进度计划进行施工；如海**司未能遵守上述指示，万**公司有权雇用第三方来施工以保证工程在完工日前完成，由此给万**公司增加的一切费用均由海**司承担，万**公司在支付给海**司的款项中扣除该部分费用，同时万**公司有权解除合同，在万**公司雇用的第三方完成合同之前，万**公司有权不与海**司结算，并要求海**司清场，并按实际完成工程量的90%结算，10%作为赔偿万**公司重新组织队伍造成的经济损失；海**司中途退场，万**公司有权不予结清，海**司除承担由此给万**公司造成的经济损失外，还应向万**公司支付工程总造价的3%的违约金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，海**司开始进行施工。在合同履行过程中，因海**司与万**公司产生纠纷，万**公司于2011年11月8日向海**司发出《解约通知函》，告知海**司因海**司施工进度与业主及甲方要求的节点进度相差甚远，且无履行双方于2011年11月2日、4日两次达成到货、到人及款项支付的新约定，故根据协议书的第四条第3、4款的约定，通知海**司解除合同，并立即安排项目相关人员撤场并办理已完工工程量的结算及已到场石材的统计结算等事宜。2011年11月8日，海**司向万**公司发出回函，认为万**公司存在一直未提供工作面、未就变更工程签订补充协议、窃取海**司商业秘密等违约行为，如解除合同，需先行协商确定海**司赔偿费用。海**司于2011年11月8日开始停工。2011年11月10日，海**司与万**公司及某医院建设指挥部召开会议，会议内容为：“一、材料问题：1、已加工好的材料，万信达、海域双方到加工厂家核实、对接。2、海域在2011年11月14日前提供供货日期、材料规格给万信达。运输工具由万信达联系，运费按市场价扣除给万信达。3、材料费用支付方式：在加工工厂确认好材料数量和质量后万信达支付材料总费用的90%给海域，余下10%待材料到达现场卸车前立即支付给海域。4、材料单价：以万信达、海域双方原合同《单位工程人材机汇总表》为准。二、已完成工程量问题：为了不影响工程进度及安抚好现场工人，现场核实好已经完成工程量及材料后万信达、海域双方立即签字盖章并支付款项。海域拿到款项后立即支付工资给工人，万信达派代表到现场监督发放工人工资，工人工资签发表原件由万信达保留，海域保留一份复印件。三、索赔费用问题：海域根据事实提供3份《索赔费用明细清单》，指挥部、万信达和海域三方各执一份，待指挥部和万信达确认后万信达和海域双方立即签字盖章。若万信达、海域双方产生异议由指挥部出面协调”。2011年11月11日，该会议纪要由海**司代表莫**签署且加盖海**司公章，并书写注明：“关于索赔事宜，万信达、海域双方签字盖章，且万信达付清赔偿款后，海域同意立即撤场”。万**公司代表杨*签字并书写注明：“同意第一款1、2、3、4条，第二款工人工资可代发，其中材料结算完毕后支付。第三款由公司协商解决”，万**公司的项目经理在下面签注：“同意杨*意见”。海**司向原审法院提交一份落款日期为2011年11月11日的《索赔协议书》，万**公司作为甲方，海**司作为乙方，主要内容为：“因我方在施工途中，甲方让我方停工解约合同，已违反合约，造成乙方经济损失。甲方给予乙方一定的索赔金补偿，在2011年11月份之前付清给乙方。关于金额双方已达成一致，签订本索赔协议书。索赔金额清单如下：一、施工人员窝工等费用：1、8-9月份：13人×200元／天×20天＝52000元；2、10月份：20人×200元／天×30天＝120000元；3、施工人员来回车费（广东-海南往返）：每人900元×33人＝29700元。二、管理人员7个月工资（4－11月份）：1、项目经理：每月20000元；2、技术员、施工员、采购、资料员平均每月7500元×7个月×6人＝315000元。三、汽车损耗费、津贴费、候车费、过路费、摩托车费：10000元×6个月＝60000元。四、项目组伙食补贴、电话费、降温费、网费等杂费：2200元×6个月6个人＝79200元。五、项目组办公费、烟、水每月5000元×7个月＝35000元。六、管理人员交通费（深圳-海南机票）：每次1800元（往返）×7人×6个月＝75600元。七、我司采购和公司管理人员为采购材料、考察市场、海南的矿山和福建的厂家的交通费、住宿费、餐费、出差补贴费：100000元。八、由于贵司的原因需要解约，需给合理的赔偿：1025万×15%＝153万元。九、现场清点数量按时结算：约130万元。以上九项总计：385.65万元”。上述协议书海**司处由海**司代表莫**签字并加盖海**司公章，同时注明：“关于索赔事宜，万信达、海域双方签字盖章，且万信达付清赔偿款后，海域同意立即撤场”。万**公司代表杨*于2011年11月11日在索赔协议书的空白处手写注明：“索赔事宜由我司律师及公司总部相关人员协调处理”，杨*在该意见后签字确认，万**公司的项目经理在其下签注：“同意杨*意见”，并在书写备注上加盖了“深圳市万**有限公司某医院园林绿化四标项目经理部”的印章。2011年11月11日，海**司与万**公司共同对海**司已完成工程量进行确认。2011年11月14日，海**司与万**公司工作人员对现场材料进行清点、统计。2011年11月15日，海**司向万**公司出具借条，具明：“经初步核算，海**司在301项目四标段已完成工程量及现场剩余材料总价值仍低于万**公司已支付的工程款153万元。因海**司仍欠工人工资谢宝家6.8万元，付立楷9.45万元，赵*8.113万元，现向万**公司借支24.363万元，紧急解决工人工资，现场发放，海**司在与万**公司三天内结算完毕后即归还”。海**司代表莫**注明：“鉴于海**司与万**公司301项目尚未结算清晰，现借款24.363万元用于发放工人工资。其余事项另行按2011年11月11日《索赔协议书》和《会议纪要》进行处理”，并在签字上加盖公章。经原审法院释*，万**公司于2012年4月25日向原审法院申请对海**司已完成工程量及到场剩余材料申请造价鉴定。原审法院依法委托中竞发（北京）**有限公司进行评估，在评估过程中，万**公司于2012年9月4日申请撤回评估申请。原审庭审时，双方确认万**公司已预付工程款153.873万元，另万**公司代海**司支付了工人工资24.363万元。

一审法院认为

原审法院审理认为，本案焦点为：一、《索赔协议书》是否成立并生效；二、海**司是否应向万**公司返还工人工资。关于《索赔协议书》是否成立及对万**公司是否具有约束力的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，万**公司代表杨*于2011年11月11日在该《索赔协议书》空白处签字并手写注明：“索赔事宜由我司律师及公司总部相关人员协调处理”，万**公司的项目经理在下面签注：“同意杨*意见”，并在书写备注上加盖了“深圳市万**有限公司某医院园林绿化四标项目经理部”的印章。原审法院认为，《索赔协议书》并未成立，理由如下：一、万**公司现场的工作人员及项目经理仅仅在《索赔协议书》的空白处手写备注内容并在备注上加盖项目部的公章，该行为系表明万**公司现场工作人员及项目经理要求海**司就索赔事宜与万**公司律师及公司总部相关人员进行协调，并非作出认可上述《索赔协议书》内容的意思表示，并非对海**司索赔内容的承诺；二、万**公司现场代表于2011年11月11日签署的会议纪要上注明：“同意第一款1、2、3、4条，第二款工人工资可代发，其中材料结算完毕后支付。第三款由公司协商解决”，表明万**公司现场代表的态度是索赔事宜由万**公司总部协商处理，与《索赔协议书》的意见一致，可相互印证双方对赔偿的数额并未达成合意；三、万**公司未在上述《索赔协议书》上加盖公章，对《索赔协议书》的内容未进行认可。基于上述理由，双方并未就《索赔协议书》的内容达成一致意见，《索赔协议书》实际并未成立，对万**公司不具有法律约束力。故海**司依据《索赔协议书》的约定要求万**公司赔偿2076140元及利息的请求，原审法院予以驳回。关于海**司是否应向万**公司返还代垫工人工资的问题。海**司与万**公司对于万**公司代海**司垫付工人工资24.363万元的事实没有异议，海**司亦对万**公司出具借条明确借款数额及用途，因此，万**公司要求海**司返还借款的请求，理由成立，原审法院予以支持。根据借条上的约定，归还期限为海**司与万**公司三天内结算完毕后，海**司与万**公司虽未在三日内进行最终结算，但垫付行为已给万**公司造成利息损失，故海**司应当从垫付工人工资之日后三日起按中**银行同期贷款利率向万**公司支付利息。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年版）第一百二十八条之规定，判决：

一、深圳**有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市万**有限公司支付垫付的工人工资243630元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2011年11月19日计至本判决确定的应付款之日止）；二、驳回深圳**有限公司的诉讼请求。如海**司未在本判决指定的期限内履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年版）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费23494元（已由海**司预交），由海**司负担，反诉案件受理费5070元（已由万**公司预交），实际收取2525元，由海**司负担。

上诉人诉称

上**城公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判万**公司向海**司支付工程赔偿款2076140元及利息；2、依法改判海**司无须支付万**公司243630元借款及利息；3、依法判令万**公司承担一、二审全部诉讼费、反诉费。事实和理由：原审法院错误认定了本诉与反诉的构成要件，将两个不同的诉合并审理，属于认定事实错误，且严重违反法定程序，依法应该发回重审。海**司在一审时提起的本诉属于违约金、赔偿金给付之诉，依据的事实是海**司与万**公司之间签订的《工程分项承包施工协议书》，海**司按照《工程分项承包施工协议书》履行义务，但由于万**公司未按约定提供工作面，并重新变更图纸，增加工程量，导致海**司无法正常完工。2011年11月8日，万**公司单方面与海**司解约。2011年11月11日，在业主方*医院建设指挥部的主持下，海**司与万**公司达成《索赔协议书》。该《索赔协议书》是双方当事人就万**公司应承担的违约责任及损害赔偿金问题达成的合意，《索赔协议书》签订后，万**公司迟迟没有履行，导致海**司起诉至法院要求万**公司履行《索赔协议书》，支付违约金、损害赔偿金。因此，本诉的诉讼请求为违约金、赔偿金给付之诉，法律关系为海**司与万**公司基于《索赔协议书》的履行产生的权利义务关系，法律事实为万**公司不履行《索赔协议书》。万**公司提起反诉的诉讼请求是要求海**司返还243630元的借款及利息，反诉的法律关系为海**司与万**公司基于借贷产生的权利义务关系，法律事实为海**司没有偿还借款。提起反诉最重要的条件为反诉与本诉具有关联性，这种关联性表现在以下两个方面：1、反诉与本诉基于同一法律关系，反诉与本诉所依据和体现的权利义务关系的性质应相同；2、反诉与本诉基于同一法律事实，即反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上有某种牵连。如前所述，本案中的本诉与反诉在法律关系及法律事实上完全没有关联性，是两个完全独立的诉。退一万步而言，如果本诉的诉讼请求为要求万**公司就整个工程进行结算并支付建设工程款，则万**公司提起的反诉符合法律规定，因为，海**司借款是用于支付工人工资，而工人工资属于工程款的一部分，本、反诉之间存在关联性。但实际上，海**司提起的本诉并非要求万**公司支付建设工程款，而仅局限于《索赔协议书》的履行上，万**公司是否借款给海**司与《索赔协议书》的履行完全没有关系。原审判决确定本案争议焦点之一为“《索赔协议书》是否成立并生效”，也印证了本诉并非建设工程款给付之诉，而是违约金、赔偿金给付之诉。综上，原审受理的本诉与反诉在法律关系和法律事实方面均不具有关联性，属于两个完全独立的诉讼请求。原审法院应该依法驳回万**公司提出的反诉，但原审法院非但没有驳回，反而最终支持了万**公司的反诉请求，显然属于认定事实错误，且严重违反法定程序，二审法院应该依法发回重审。由于《借条》约定的还款条件尚未成就，海**司不应履行还款义务。原审判决在此问题上存在事实认定错误。原审判决认定海**司在借款后三天内即应归还243630元及计算利息，错误认定了海**司还款的条件。《借条》关于海**司还款的条件为海**司在与万**公司三天内结算完毕后即归还，即双方约定的还款条件为：如果双方在三天内结算完毕，则海**司立即还款，如果双方在三天内未结算完毕，则还款时间应为双方结算完毕之日。本案中，海**司无钱支付工人工资，正是因为万**公司没有结算工程款，因此还款条件如果仅为三天而不是结算完毕，对海**司而言完全没有意义。因此，此处注明三天的目的仅是催促双方尽快结算，而还款的真实条件只能是结算完毕。截至目前，双方尚未就涉案工程进行最终结算，因此海**司的借款期限尚未届满，万**公司不能依据《借条》要求海**司履行还款义务。综上，原审法院错误审理案件的关键在于万**公司反诉请求尚未发生，其民事权益在还款期限届满前并未受到侵犯，万**公司对未到期的借款主张还款，缺乏事实根据和法律依据。因此，诉在尚未形成的情况下，万**公司无权提起反诉，原审法院应作出不予受理的裁定。但原审法院非但没有做出这样的裁定，反而判决支持了万**公司的反诉请求，实属认定事实错误。《索赔协议书》已经成立并生效，万**公司应依约承担赔偿责任。由于万**公司违法解约，应承担违约责任且赔偿海**司的实际损失。基于这一事实，海**司与万**公司在业主的协调下，于2011年11月10日形成《会议纪要》，且海**司、万**公司均加盖公章，因此《会议纪要》是双方当事人真实意思表示，合法有效。根据《会议纪要》第三条“索赔费用问题”，双方约定在海**司提供《索赔费用明细清单》，且经万**公司确认后立即签字盖章。即在万**公司违约和造成海**司损失的事实方面，双方均无异议，万**公司有异议的仅是索赔金额。2011年11月11日，双方签订了《索赔协议书》，该索赔协议书上列明了《会议纪要》中要求提供的《索赔费用明细清单》。根据《会议纪要》的要求，万**公司在《索赔协议书》上加盖公章的行为应视为其确认了《索赔费用明细清单》，即确认了海**司提出的索赔数额。至此，万**公司在违约和赔偿的事实方面及违约金和赔偿金的数额方面均与海**司形成合意，属于双方真实意思表示。原审判决认定《索赔协议书》未成立，对万**公司不具有法律约束力属于认定事实错误。综上，请求二审法院支持海**司的上诉请求。

本案二审法庭调查时，海**司补充上诉意见：原审判决对海**司的诉讼请求认定错误，没有对海**司的诉讼请求作出裁判，属重大漏判。理由：原审判决总结的本诉焦点问题只有一项，即索赔协议书是否成立并生效，最终也仅对这一焦点问题进行了分析，并得出海**司败诉的判决。事实上，海**司在本诉中所提的诉讼请求为要求万**公司支付工程赔偿款和利息，且海**司在整个事实和理由部分主要陈述的，也是双方工程价款的结算问题，从双方的举证质证来看，双方争论的事实是万**公司到底欠付海**司多少工程款，因此本诉海**司的诉讼请求，实际是要求与万**公司结算工程款，本诉的焦点问题应为涉案工程是否结算及万**公司应付海**司多少工程款。至于《索赔协议书》只是海**司统计的结算依据，原审法院认为该《索赔协议书》未成立，只是否认了海**司自己统计的结算依据，但对海**司要求结算工程款的诉讼请求并未进行裁判，属于严重的漏判，应发回重审。原审法院正确的做法应为，在否定《索赔协议书》的基础上对本案工程量进行核算，最终确定万**公司应支付海**司多少工程款，纵观本案一审过程原审法院并未释明海**司对工程量和材料进行评估和鉴定，原审法院也未依职权评估和鉴定，因此原审法院存在事实调查不清的问题。纵观本案审理过程和原审判决中本案查明事实部分，可知原审法院查明的事实均是有关工程款结算的问题，即使调查了《索赔协议书》签订履行的情况，也只是将其作为工程结算的一部分，或作为工程结算的一项证据进行调查，但是原审法院在作出判决的时候却并没有对整个工程结算发表意见，只是以《索赔协议书》不成立便驳回了海**司的诉讼请求，严重错误。从海**司提交的证据可知海**司所提证据共十八项，其中证据一至五，证据八至十共十六项证据均是与结算直接相关的证据，只有六、七两项证据与《索赔协议书》有关，而《索赔协议书》实际也是工程款结算的一部分，因此海**司想要证明的事实是结算工程款，其诉讼请求也是要求万**公司支付工程款，从万**公司的反诉来看，万**公司两项反诉请求均属于双方结算问题，原审法院将反诉和本诉合并审理，也证明了法院认为双方诉讼请求是基于同一个法律关系和法律事实，即结算工程款纠纷。但是原审法院在判决时却只对《索赔协议书》进行裁判，对双方工程款结算未作裁判，属于事实认定严重不清，严重漏判，应发回重审。

经本院询问，海**司的特别授权代理人坚持海**司的上诉意见以本案二审法庭调查时补充的上诉意见为准。

被上诉人辩称

被上**达公司针对海**司原上诉状意见口头辩称，原审法院将万**公司提起的反诉与海**司的本诉合并审理，认定事实清楚，适用法律正确，程序公正无瑕疵。原审法院将本诉与反诉合并审理符合诉的合并允许的范畴之内。本案中，海**司本诉诉请的“工程赔偿款”所依据的基础法律关系为“建设工程分包法律关系”，其本诉主张所依据的事实为基于“建设工程分包法律关系”存续过程中“误工、正常生产”等法律事实而形成的“误工费、材料损耗、办公费用、交通费用”等各项费用。而万**公司反诉要求海**司“返还多支付的工程款、返还垫付的工人工资”的诉请同样所依据的基础法律关系为“建设工程分包法律关系”，万**公司反诉主张所依据的事实为基于“建设工程分包法律关系”存续过程中“海**司完成的工程量为达到万**公司支付的工程款、为确保分包合同顺利履行而垫付的工人工资”等法律事实。由此可见，本诉与反诉均系基于“工程分包法律关系”这一法律关系，及“施工过程中履约或违约事实”这一法律事实而为的。本诉和反诉在法律及法律事实上均存在牵连关系，原审法院合并审理并无任何瑕疵。同时，本案中的本诉与反诉存在不可分和对抗关系，即如果反诉与本诉分案处理，则难以避免相矛盾的判决产生，且反诉对于万**公司而言，不仅是其实体权利上的主张，也是对本诉的一种抗辩手段。在此种情况下原审法院将本诉与反诉合并审理，体现了极高的法理修养。原审法院将本诉与反诉合并审理符合现行法律的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条明确规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”由此可见，在“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关诉讼请求”三种情况下，法院均有权合并审理。本案中，原审法院在万**公司提出反诉的情况下，按照前述法律规定及司法实践中所普遍认可的实践经验合并审理本诉与反诉，是存在法律依据的，是符合法律规定的。本案中，万**公司按照反诉条件，在法律规定的期间内提出反诉，原审法院受理本诉和反诉后，在该本诉与反诉合并审理既符合法理要求，又符合现行法律的规定的情况下，合并审理该案件，并无任何错误，海**司上诉称“合并审理程序存在错误”缺乏依据，应予以驳回。海**司上诉称“借条约定的还款条件尚未成就，海**司不应履行还款义务，原审法院在此问题上存在事实认定错误”缺乏依据，应予驳回。首先，海**司主张的“由于还款条件尚未成就，所以海**司不应履行还款义务”系依据由海**司向万**公司提供的借条的内容。但该借条仅为海**司单方制作，其目的仅在于向万**公司出具一个收款收据。该借条上虽然写明结清工程款后三日归还，但该借条仅有海**司的签章，借条上并没有万**公司的签字或盖章，仅为其单方意思表示，不发生双方确认还款时间的合同效力。海**司依据单方出具的还款时间，否认原审法院认定的还款时间没有任何事实依据。退一万步而言，假设还款如海**司上诉称需三天内结算完毕后即归还，本案中原审法院在判决中已明确对本项目的双方工程款的纠纷进行了以判决形式的结算，即驳回海**司的全部诉讼请求，原审法院在判决驳回海**司全部诉讼请求后，判令海**司三天内偿还借款，并无任何不当。同时，即使如前所述，需三天内结算完毕后即归还系双方还款的条件，则海**司与万**公司之间成立附条件借款合同，其还款义务的生效与否取决于还款条件是否成就。2011年6月17日，万**公司向海**司支付预付工程款153.873万元，2011年11月8日，因海**司严重违约，万**公司遂依据《工程分项承包施工协议书》的规定发出解约通知，终止合同。2011年11月11日至2011年11月14日，万**公司与海**司共同对双方已完工工程量、现场剩余材料进行核实、清点，并编制《完成工程量总表》、《现场剩余材料统计表》，经确认海**司完成的工程量及材料供应量，价值仅117.04万元，至此万**公司已经多付了工程款。而后，海**司不但拒不配合万**公司的结算工作，拒不返还多付工程款与垫付的工人工资，相反还依据并未生效的《索赔协议书》要求万**公司给予巨额的无理赔偿，造成双方的结算工作根本无法正常开展。根据《中华人民共和国合同法》第45条的规定，海**司的行为已经严重阻碍了还款条件的成就，此时应视为条件已成就，海**司应当履行还款义务。综上，海**司拖欠万**公司替其垫付的工人工资款，至今仍未返还，原审判决海**司向万**公司返还工人工资及利息，事实认定清楚，适用法律正确。海**司与万**公司就索赔事宜没有达成任何一致，《索赔协议书》没有成立，原审判决驳回海**司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。根据《索赔协议书》、《会议纪要》本身的相关内容及合同订立要件来看，海**司与万**公司并未就合同解除后的索赔事宜达成任何协议，索赔协议书仅是海**司单方提出的索赔要求，该索赔协议书仅系海**司就索赔事宜向万**公司发出的要约，该协议所涉内容没有与万**公司作任何协商，万**公司就前述要约没有作出任何承诺，双方没有就索赔协议书所载内容达成任何一致。针对海**司的索赔要约，万**公司以以下方式拒绝进行承诺：（1）合同订立过程中，订立合同的双方均会在落款处加盖公章、签字确定合同所述的内容，本案中万**公司并未在前述文件上加盖任何万**公司公章，仅仅加盖了万**公司项目部的印章，同时该印章不在需万**公司盖章落款处盖章，仅仅在空白处加盖项目部公章，仅仅表示项目部知晓该事实；（2）从意思表示内容的角度来看，万**公司项目部仅仅在索赔协议书的空白处写明“索赔事宜由我司律师及公司总部相关人员协调处理”，明示索赔事宜系公司总部及公司律师处理的范围，并非项目部处理范围，指引海**司就索赔事宜与适格主体进行处理，拒绝作出承诺，拒绝就索赔事宜达成一致。（3）从订立合同的主体权限而言，在索赔协议书上签章的项目部及签字的杨*并不具有代理权限，索赔协议书未成立。项目部作为法人的职能部门，仅具有工程履约的部分权限，除非法人授权，否则其并不具有对外订立合同的权利。本案中，仅项目部在合同空白处明示“索赔事宜由我司律师及我司总部相关人员协调处理”，该表示主要包含两项内容：项目部没有权利对索赔事宜订立协议；有权利的主体为公司及公司委托的律师。因此，海**司在订立索赔协议书时知道或应当知道项目部并非一个法人主体，并不享有权利能力及行为能力，且没有得到万**公司的任何授权，因此根据《民法通则》第55条的规定其并不具有订立合同的权利能力及行为能力，该合同并没有成立。（4）从其他文件订立时间及内容上也可看出，即《会议纪要》、《完成工程量总表》《现场材料统计表》所涉的时间及内容，也证明了双方并未就索赔协议书达成一致。首先《会议纪要》万**公司落款明确表示“同意第一款第1、2、3、4条，第二款工人工资代发，其中材料结算完毕后支付”，该内容印证双方并未就索赔事宜达成一致。同时《会议纪要》的签订时间为2011年11月11日，会议纪要明确的问题包括“材料清查”“工程量核实”，根据《完成工程量总表》、《现场材料统计表》，工程量于2011年11月11日，材料于2011年11月14日核实、统计完毕。而索赔协议书显示“订立”日期为2011年11月11日，该索赔协议书第九条确定“现场清点数量按时结算：约130万元”，工程量与材料统计在2011年11月14日才完成，不可能出现在2011年11月11日订立的索赔协议上。其次，《会议纪要》第三条关于费用索赔问题，明列“海域根据事实提供3份《索赔费用明细清单》……待指挥部、万信达确认后万信达与海域双方立即签字盖章”，但《会议纪要》订立至今，万**公司没有收到任何的《索赔费用明细清单》，更别说与指挥部确认《索赔费用明细清单》所涉内容。由此可见，在《会议纪要》里双方拟以索赔清单作为海**司索赔及双方就索赔事宜进行协商一致的依据，没有索赔清单，双方均无法判断索赔内容，无法订立索赔协议书。由此可见，双方并没有就索赔事宜进行过任何协商，索赔协议书所涉内容仅仅是海**司的单方意思表示，双方并没有就索赔事宜达成任何一致，索赔协议书并没有成立。海**司依据没有成立的《索赔协议书》向万**公司主张索赔没有任何事实依据。业主向海**司发出的复函也确认了海**司与万**公司并未就索赔事宜达成任何协议。2011年12月20日，见证方业主向海**司发出《关于﹤深圳市万**有限公司拖欠工程款事宜﹥的复函》并同时抄送万**公司，该函中明确了业主为海**司与万**公司谈判时的见证方，为双方进行协调。作为见证方的业主对其见证的部分事实进行了陈述，函中明确表示“根据我方对协商过程的见证，万信达绿化项目部在与你方协商过程中并未同意《索赔协议书》及《会谈纪要》的内容，且万信达绿化项目部已明确表明无权就索赔事宜与你方达成协议，需你方与万信达绿化总部及万信达绿化的律师另行协商。因此，《索赔协议书》及《会谈纪要》不能作为你方索赔的依据。”由此可见，索赔协议书并没有成立，不能作为海**司诉求万**公司予以履行的依据。综上所述，海**司诉称《索赔协议书》成立并生效既与事实严重不符也没有任何法律依据，原审判决驳回海**司该诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

被上**达公司针对海**司在本案二审法庭调查时补充的上诉意见，答辩称：海**司在本案二审开庭审理期间当庭递交补充上诉意见的行为，严重违反《民事诉讼法》关于上诉的规定，破坏诉讼程序安定性，法院应不予受理补充上诉意见。根据《民事诉讼法））第一百六十四条及第一百六十六条的规定，当事人不服一审判决的，应当在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉。本案中，按照前述规定海**司提起上诉的期间应在收到判决之日起15日内。早在2013年2月5日，海**司已经就本案的一审判决提出上诉，向法院递交了上诉状，而至本案二审开庭时的当庭递交补充上诉意见的时间（2013年8月15日）已达190余天，早就超过了诉讼法所规定的上诉期间，海**司当庭递交补充上诉意见在时间上早已超过法定期限，法院应驳回其意见，不予采纳。海**司二审开庭时当庭提交补充上诉意见的内容，并非对原上诉状的补充，而系提出新的上诉意见，且两次上诉意见存在矛盾、冲突，补充上诉意见应依法不予受理。本案中，海**司于2013年2月5日提交的上诉状依据的事实理由分别为：本诉与反诉属不同的两个诉且非基于同一法律关系，合并审理属认定事实错误，应发回重审；《借条》约定的还款条件未成就，法院判令海**司履行还款义务属认定事实错误；《索赔协议书》已生效，万**公司应予以履行。而海**司在补充上诉意见中则主张原审判决对诉讼请求认定错误，没有对海**司结算工程款诉请作出裁判，属于重大漏判，应发回重审，该两个上诉意见，存在内容没有关联性且相互矛盾。首先，补充上诉意见并非对原上诉意见的补充，而是新的上诉事实与理由的观点，该补充上诉意见对上诉状进行了实质性增加，违反了现行诉讼法对上诉事实理由的规定。海**司的上诉补充意见违法了《民事诉讼法》第一百五十条的规定。诉讼法作为强行法，并没有允许当事人在上诉状之外、上诉期限之外提交补充上诉意见，海**司妄图以补充上诉意见为形式，掩盖新上诉理由之实际，达到规避前述上诉期间、上诉理由确定的强制性规定，应依法不予受理。其次，海**司提交的上诉状及补充上诉意见内容上存在矛盾，上诉内容应以符合法律规定形式上诉状的为准。海**司在补充上诉意见中提出了本诉、反诉均基于工程结算关系这一事实，该理由与上诉状中的本诉反诉并非同一法律关系的上诉理由存在矛盾，补充上诉意见违反了现行法律规定，应当受理上诉状意见，不予受理补充上诉意见。退一万步而言，即使法院受理了海**司的补充上诉意见，从双方当事人的起诉应诉及举证角度，补充上诉意见中所称的海**司一审期间的诉讼请求、事实理由及举证均针对工程结算，原审法院对工程款结算问题未进行裁判，属于漏判，应发回重审，缺乏事实依据，不能成立，法院应当予以驳回。即使法院受理了海**司已经严重违反程序法基础上递交的补充上诉意见，原审判决也系围绕双方的诉讼请求进行审理，并不存在漏判的情况。海**司一审的诉讼请求的主张及相关计算依据均表明其诉讼请求系基于《索赔协议书》的工程赔款，而非其补充上诉意见所称的工程结算。首先，海**司在一审的诉讼请求明确写明判令万**公司立即支付工程赔偿款，同时在事实理由部分写明，根据万**公司与海**司签订的《索赔协议书》，万**公司确认其停工解约已违反合约，造成了海**司经济损失385.62万元，因万**公司已经支付海**司1782360元，余款2076140元未能予以支付。由此可见，海**司在一审起诉时所依据的请求基础并非是工程结算款，该赔偿款的请求权基础完全就是来源于《索赔协议书》的工程索赔，而非工程结算款。其次，海**司诉讼请求中主张的工程赔偿款的利息及海**司代理人在二审时当庭释*的利息起算点也表明，海**司一审的各项诉求均是依据《索赔协议书》而主张的工程赔款，而非工程结算。海**司起诉书的诉讼请求明确了主张的利息按银行同期逾期贷款利率从2011年12月1日起计至还请日止。二审庭审期间，海**司代理人向万**公司及法院释*利息的起算日期是依据《索赔协议书》约定履行期限届满后的合理宽限期计算得来。由此可见，从海**司起诉角度来看，海**司主张的是基于《索赔协议书》而为的工程索赔，而非其补充上诉意见所称的工程结算。海**司在一审中的举证也证明了其诉讼请求系以《索赔协议书》为基础的工程赔款。首先，海**司在一审中提交的证据，在证明目的上均是为了证明《索赔协议书》成立及生效、索赔数额所依据所谓的证据。由此可见，海**司在一审中的举证也是围绕着《索赔协议书》的成立与合理的依据，而并非海**司在补充上诉意见中所称的海**司所提证据共十八项，其中证据一至五，证据八至十六共十六项证据均是与结算直接相关的证据，只有六、七两项证据与《索赔协议书》有关。其次，根据建筑工程的结算过程，在建筑工程纠纷中关于结算证据通常表现为竣工验收单、施工图预算、施工图纸、设计变更和施工变更资料、建筑工程预算定额、基本建设预算价格、建筑安装工程管理费定额、其他取费标准及调价规定等材料，而非海**司补充上诉意见所称的证明《索赔协议书》成立及生效、索赔数额所依据所谓的证据。本案中，上诉补充意见中所称的证据六至证据十八系结算材料，与其实际举证情况相互矛盾，仅仅系海**司强词夺理、置一审事实不顾的任意解释。综上所述，海**司在一审期间的诉讼请求、事实理由及举证均围绕着《索赔协议书》进行，而非工程结算，其在补充上诉意见称的其主张是针对工程款的结算，而原审法院对工程款结算问题未进行裁判，属于严重漏判的观点与事实完全不符，此意见不能成立。万**公司一审期间的反诉请求及证据并非基于双方工程价款结算问题。海**司在补充上诉意见称万**公司的两项反诉请求均属于双方结算问题，该意见没有任何事实依据与法律依据，万**公司请求原审法院支持的唯一反诉请求即返还垫付工人工资款也与双方工程价款结算没有任何关系。首先，万**公司一审反诉请求是向海**司主张返还替其垫付的工人工资款，反诉主张的依据的是基于工程分包合同代海**司垫付的工人工资，该反诉请求并非如海**司所说属于工程款结算问题。其次，万**公司一审中提交的证据均围绕着《索赔协议书》尚未成立这一证明目的，并非海**司补充上诉意见所称的工程结算，一审开庭的举证、质证笔录也充分说明了这一点。综上，海**司在补充上诉意见中提出的观点，即万**公司反诉请求及举证属于工程价款结算问题没有任何事实依据。退一万步而言，即使海**司在一审的诉求包括结算工程款，原审法院在海**司请求依据的事实基础不成立，证据不充分又不申请鉴定的情况下，作出驳回海**司全部诉讼请求的判决并无不当。即使如海**司补充上诉意见所称其诉求进行工程结算，按照谁主张谁举证的举证原则，其应该举出结算的证据，而非仅仅依靠《索赔协议书》。本案中，在原审法院认定《索赔协议书》未成立时，海**司已无证据证明工程结算事宜，此时原审法院在庭审过程中曾向双方当事人释*是否需要对工程款进行鉴定，海**司放弃了对涉案工程进行鉴定的权利，并未申请对工程鉴定。海**司既无证据证明其主张的工程结算事宜，又不申请鉴定，原审法院在海**司无法证明其诉求时，驳回其全部诉讼请求并无不当。即使海**司在一审的诉求包括结算工程款，原审判决驳回海**司全部诉讼请求已包括对此的处理，并不存在漏审事实的情况。鉴于此，无论是工程索赔的诉求还是工程结算的诉求，原审判决已一并驳回，并不存在漏查事实的情形。综上所述，请求二审法院驳回海**司的上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查，海**司于2012年8月9日由深圳**有限公司变更为现名。

本案二审法庭调查时，海**司确认其原审诉讼请求中的索赔项目及金额均与其所提交的《索赔协议书》记载的项目及金额一致。

万**公司于2012年3月1日向原审法院提起反诉。

本院认为

本院认为，民事诉讼法规定当事人不服一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉。该规定明确的是上诉权行使的期限，解决的是上一级法院是否受理当事人上诉的程序问题，并未涉及当事人在上诉后能否变更上诉的事实和理由的问题。法律并未禁止当事人在诉讼期间变更其诉请的事实和理由，海**司在本案二审法庭调查时提出了与原上诉状不一致的上诉事实和理由，没有违反法律禁止性规定，本院予以准许，并按海**司的上诉补充意见进行二审审理。万**公司提出海**司变更上诉的事实和理由违反民事诉讼法规定，不应予以受理的答辩意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。

海**司在原审只提出要求万**公司支付工程赔偿款的诉讼请求，万**公司在原审亦只提出要求海**司返还代付的工人工资的反诉请求，双方均未提出办理工程结算的要求，根据“不告不理”的民事诉讼原则，原审法院只需针对双方的诉请进行审理，而无需对双方的结算问题进行审查、处理。原审判决已对双方的本反诉请求作出了相应裁决，不存在漏审漏判的程序问题。海**司提出原审法院未审查工程结算问题，存在漏判，本案应发回重审的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。

海**司在本案二审法庭调查时已明确其提出索赔的项目及金额均与其所提交的《索赔协议书》记载的项目及金额一致，原审判决已认定双方当事人就《索赔协议书》并未达成协商一致，《索赔协议书》对万**公司不具有法律约束力。原审判决的该认定正确，说理充分，且海**司在上诉补充意见中亦未再否定原审判决的认定，本院予以认同并不再赘述。万**公司对《索赔协议书》记载的项目及金额均未予确认，《索赔协议书》不具有证明万**公司应向海**司支付赔偿款或应付赔偿款数额的证据效力，海**司对其诉请万**公司支付赔偿款未再提交其他证据予以证明，原审判决驳回海**司就赔偿款提出的诉讼请求，处理得当，本院予以维持。海**司原审提交的其他证据均为涉及证明涉案工程承发包关系成立、履行及工程量、施工材料方面情况的证据，与赔偿款支付问题的审查无关，海**司以原审判决未对上述证据发表意见为由提出原审判决认定事实不清的主张，本院不予支持。

双方当事人对万**公司代海**司支付了工人工资243630元且海**司应予归还的事实均不持异议，双方在本案争议的焦点是海**司应何时归还。对此，本院认为，海**司在2011年11月15日出具的《借条》中承诺借款在与万**公司3日内结算完毕后归还，系为自己的还款设定了还款条件，同时亦系对万**公司主张返还借款权利的限制，《借条》为海**司单方出具，海**司未能举证证明万**公司对海**司设定的还款条件予以认可或万**公司对海**司对其权利的限制明确同意，故《借条》中海**司承诺的还款条件对万**公司不具有法律约束力，双方当事人对还款时间未能协商一致。根据法律相关规定，借款双方对还款时间没有明确约定，债权人可随时要求返还，万**公司未举证证明其在本案诉讼前曾向海**司主张返还借款，故海**司应支付的借款利息应自万**公司提起反诉之日（2012年3月1日）起算。原审判决自万**公司垫付工人工资之日后3日起计算海**司应还款利息，认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。

综上，上**城公司对借款部分的上诉请求理由部分成立，本院予以相应支持，其他上诉请求理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，但对借款利息的处理不当，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第249号民事判决第二项；

二、变更深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第249号民事判决第一项为“深圳**有限公司应于本判决生效之日起10日内向深圳市万**有限公司支付垫付的工人工资243630元及利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率标准自2012年3月1日起计至本判决确定还清款项之日止）”；

三、驳回深圳市万**有限公司其他反诉请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费23494元、反诉案件受理费2525元，二审案件受理费23494元，合计49513元，由深圳**有限公司负担48988元、深圳市万**有限公司负担525元；原审法院多预收的反诉案件受理费2545元，由原审法院退回深圳市万**有限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月二十日