珠海**限公司与广东省遂**司珠海分公司、广东省**工程公司、宋**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人珠海**限公司（以下简称世锠公司）因与被上诉人广东省**工程公司珠海分公司（以下简称遂溪珠海分公司）、广东省**工程公司（以下简称遂**司）、原审第三人宋**建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民二初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院查明

本院经审理查明，世**司的一审诉讼请求为：1.遂**分公司履行合同，交付H栋、J栋厂房竣工验收资料并完成H栋、J栋、F栋、G栋厂房竣工验收备案手续；2.遂**分公司返还超付工程款（含借支）1183928元；3.遂**司对以上述二项诉讼请求承担连带责任。遂**分公司的反诉请求为：1.世**司向遂**分公司支付工程款6492206元；2.世**司搬离非法侵占的H栋和J栋厂房；3.反诉费由世**司承担。

2010年开始，世**司分别将其厂区建设工程和一系列施工合同交给遂**分公司施工。2010年7月1日，世**司与遂**分公司签订《土建工程施工承包合同》，约定世**司将F栋、G栋厂房工程交由遂**分公司进行承包施工，吴**在遂**分公司的委托代表人处签名。该工程已于2010年11月份完工，工程结算款14062522元。同日，遂**分公司（甲方）与吴**（乙方）签订《工程施工挂靠协议书》，约定乙方以甲方名义承包世**司F、G栋厂房工程，钢结构工程以乙方华**司名义完成竣工验收资料，乙方向甲方缴纳管理费，建设单位支付给乙方有关F、G栋厂房工程款必须统一汇入甲方为乙方开立的专门账户，甲方收到建设单位支付有关F、G栋厂房的工程款，扣除一切有关发票税费和工程营业税及本次按比例应缴纳给甲方的管理费后，其余部分甲方在3天内一次性拨给乙方。

2010年7月1日，世**司与遂**分公司签订《土建工程施工承包合同》约定，世**司将H栋、J栋厂房工程发包给遂**分公司进行施工，主厂房工程合同价款为包干价18755774元（含税金），工程具备竣工验收条件，遂**分公司按工程竣工验收有关规定，向世**司提供完整的竣工资料及书面申请竣工验收，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，世**司不得使用，世**司如须安装设备等使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由世**司承担责任。2010年1月2日至2011年5月28日，双方陆续签订多项合同，世**司将H栋、J栋厂房的十二项附属工程发包给遂**分公司进行施工，由遂**分公司的管理人员林**组织施工，十二项附属工程合同价款为包干价7951251元，合同总包干价26707025元。施工合同履行期间，遂**分公司陆续施工，世**司陆续支付工程款。

十二项附属工程其中一项为管桩工程，2010年1月15日，东莞世**有限公司（甲方）与遂**分公司（乙方）签订《管桩工程施工合同》，约定遂**分公司承建世锠公司G、H、J厂房桩基础工程，双方同时手写约定“等新公司成立后，同意变更为珠海**限公司”。

遂**分公司在账号为2002023609100037235的工商银行账户预留印鉴为公司财务专用章和法定代表人莫**的个人签章。遂**分公司在账号为44001646635053002414的建设银行账户除预留印鉴为公司财务专用章和法定代表人莫**的个人签章外，还留印吴**的个人签章。

2011年9月底在工程尚未竣工验收情况下，遂溪珠**工地负责人林**携款外逃导致工程全面停工，后遂**分公司的负责人莫锦*出面与世**司就工程复工、工程结算、竣工验收等事项进行沟通及协商。期间，遂**分公司工人及材料供应商以遂**分公司拖欠工资及材料款而无力支付为由，向政府部门上访。2011年10月19日至12月29日期间，在政府部门的多次组织协调下，世**司分批借给遂**分公司人民币1729900元用于发放工人工资。

2011年12月23日，在政府部门的协调下，世锠公司与遂**分公司签订了《珠海市建设工程项目结算表》，双方确认H栋、J栋厂房工程（包括12项附属工程）的结算价款为17215167元，后遂**分公司不同意该结算表，单方撕毁了该结算表。2011年12月29日，世锠公司与遂**分公司签订《协议书》约定，双方同意请中介公司受理涉案的H栋、J栋厂房工程的结算，以结算单位审核的结果为准，结算费用由双方平均分担，双方对审核结果再无争议。

后涉案的H栋、J栋厂房工程未经竣工验收即由世**司投入使用，2011年7月28日，珠海市金湾区建设工程质量监督检测站向世**司发出《珠海市建设工程整改通知书》，认为涉案的H栋、J栋厂房工程存在如下问题，需要整改：1.施工单位质保体系不健全、管理人员不到位；2.监理总监不到位；3.未经竣工验收已投入使用；4.钢结构质量资料中委托单位未填写有资质的分包单位。2011年11月7日，珠海**住房和城乡建设局向世**司发出《关于责令停止使用厂房的通知》，称世**司在厂房未经验收的情况下就投入使用，违反了《建设工程质量管理条例》的相关规定，请立即停止使用并接受处理。

在案件审理过程中，关于涉案的H栋、J栋厂房工程及12项附属工程除包干价以外的增加和减少工程量，由法院通过摇珠抽签决定由珠海德**限公司（简称德**司）进行工程造价结算鉴定，后德**司向原审法院出具了结算鉴定报告，双方对增加和减少的工程量各执己见。世锠公司除了对罚扣折让款不予认定有异议外，对结算鉴定报告的其余部分，均无异议。遂**分公司对工程造价的增加部分及十二项附属工程的结算款10000272元无异议，对其余部分均有异议。原审法院组织双方对该结算鉴定报告进行质证，德**司派员出庭接受质询。

世**司主张罚扣折让款392065元具体构成为：清洁费13876元，水电费126986元，罚扣金额69882元，代付金额81321元，管桩结算罚扣款10万元。德**司工作人员在接受质询时认为，工程总价应包含水电费，若世**司代缴了工程水电费应当扣除。

2013年12月18日，德**司向法院发出《申请拨付工程造价鉴定费的函》，称鉴定费为64200元，计算依据为：1、根据粤价函（2011）742号文第7条，鉴证后的标的额6084432.23元，计算出鉴定费60680元；2、根据粤价函742号文第9条，咨询工日费3520元。二审庭审中**公司对该函件及收费标准无异议。

诉讼过程中，宋**申请参加诉讼，原审法院予以准许。遂**分公司将其中的一期什项复原工程、二期厂区道路地坪工程转包给宋**，该工程现已施工完毕。因宋**未取得工程款，宋**将遂**分公司及世**司诉至原审法院，要求连带支付工程款，原审法院于2012年4月19日对该案作出一审判决，世**司不服提起上诉，现该案处于中止诉讼状态。

原审法院认为，世锠公司与遂**分公司签订《施工合同》，系双方真实意思的表示，其内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。

结合世**司、遂溪珠海分公司的本、反诉请求及宋**的意见，原审法院针对各方当事人的争议焦点，综合分析如下：

一、关于遂**分公司、遂**司是否应完成F栋、G栋、H栋、J栋厂房竣工验收备案手续。

《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。根据**务院颁布的《建设工程质量管理条例》第十七条的规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。由此来看，涉案建设工程的竣工验收应由世**司来组织，竣工验收备案手续，应由世**司来负责办理。

《施工合同》约定，工程具备竣工验收条件，乙方（遂**分公司）按国家工程竣工验收有关规定，向甲方（世*公司）书面申请竣工验收，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，否则将由甲方承担责任。同时约定乙方负责在规定时间通知并组织政府相关部门进行检验、检测及验收，确保按时完成工程竣工备案。从本案来看，涉案的H栋、J栋厂房工程，未经竣工验收，即由世*公司投入使用，已被建设局责令整改，世*公司自身存在过错。且根据法律规定，竣工验收备案手续应由世*公司来负责办理，双方在合同中仅是约定由遂**公司进行竣工验收，“确保”按时完成工程竣工备案，但并非承担工程竣工验收备案的义务。故世*公司要求遂**公司承担完成竣工验收备案手续的义务，无合同及法律依据，原审法院不予支持。

二、关于交付H栋、J栋厂房竣工验收资料。

因遂溪珠海分公司的现场施工负责人林**携款外逃，导致涉案的H栋、J栋厂房尚未完工，因双方对工程复工、结算、竣工验收等事项无法达成一致，世**司未经竣工验收就使用了涉案的H栋、J栋厂房工程。根据《土建工程施工承包合同》约定，虽然世**司有义务负责组织各方进行竣工验收并完成竣工验收备案手续，但作为施工方，遂溪珠海分公司亦有义务向世**司提供H栋、J栋厂房工程的竣工验收资料，以让世**司完成竣工验收备案手续。因此，世**司的该项请求，有事实及法律依据，原审法院予以支持。

关于遂**司的责任问题。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”遂溪珠海分公司系遂**司设立的分公司，不具有独立的法人资格，其民事责任应由遂**司承担。故遂**司对遂溪珠海分公司应承担的上述责任，应承担连带责任。

三、关于2011年12月23日，双方签订的《珠海市建设工程项目结算表》是否可以视为双方工程结算依据的问题。

虽然2011年12月23日，世**司与遂**分公司的代表莫**在《珠海市建设工程项目结算表》中对该工程的全部价款进行了结算，但是后来双方撕毁了这个结算表，双方又于2011年12月29日，达成了新的协议，就所有结算的工程款委托中介机构进行结算，并最终确定结算价，所以该《珠海市建设工程项目结算表》不能视为双方工程结算的造价，需要另行委托结算。

四、关于F、G、H、J栋的工程结算款数额。

（一）关于F、G栋工程结算款。

在诉讼中，吴**与世**司一致确认F、G栋工程已经进行了结算，结算工程款为14，062，522元。因吴**系F、G栋工程《土建工程施工承包合同》中合同签订一方遂溪珠海分公司的委托代表人，因此，吴**就该工程与世**司就F、G栋工程结算进行确认的数额应对遂溪珠海分公司产生法律效力，故原审法院确认F、G栋工程结算价款为14062522元。

（二）关于H、J栋工程结算款。

1.总包干价：涉案的H栋、J栋的包干价为18755774元，双方均无异议，原审法院予以确认。

2.12项附属工程：总结算款为10000272元，双方均无异议，原审法院予以确认。双方有分歧的是罚扣折让款392065元，世**司认为系代付了水电费、卫生清洁费等费用，遂**分公司予以否认。原审法院认为，首先，虽然2011年12月23日，世**司与遂**分公司的代表莫**在《珠海市建设工程项目结算表》中对该部分费用进行确认，但是后来双方撕毁了这个结算表，双方又于2011年12月29日，就所有结算的工程款委托中介机构进行结算，又确定结算价，因此，莫**在《珠海市建设工程项目结算表》上签字的行为并未发生法律效力。其次，工程总造价中已包含了水电费，合同中并未规定由世**司来代付水电费、卫生清洁费，世**司亦未举证证明遂**分公司委托世**司代交水电费、卫生清洁费，世**司虽然提交了其交纳水电费的单据，但是并未进一步举证证明该笔水电费应由遂**分公司承担，对于管桩超间波检测桩长比对罚款10万元，仅有甲方代表吴**的签字确认，没有遂**分公司的签字确认，不应由遂**分公司承担该部分损失，因此世**司要求遂**分公司支付水电费、卫生清洁费及检测桩罚款10万元，原审法院不予支持。再次，世**司补交的证据中，有两份《借款》单据，第一份材料送检费用12000元，第二份是防雷增加工程927米，借款4635元，此两份《借据》均有遂**分公司盖章确认，且有莫**签字确认，因此，此二部分款项，应在总工程款中扣除。故原审法院对此部分罚扣折让款16635元予以支持，对其余部分不予支持。

3.关于增加减工程。根据鉴定报告，分为以下几种情况：

（1）对于有合同单价增加的工程造价798788.26元、根据委托资料无合同价增加的工程造价1453301.23元，双方对此部分均无异议，原审法院予以确认。

（2）对于有合同单价减少的工程造价2246905.79元、根据委托资料无合同价减少的工程造价1181745.41元，遂**分公司认为这些减量应该对工程的包干价不产生影响，故认定为不应该扣减。原审法院认为，根据《工程承包合同》第五条的规定，产生增减工程项目时，乙方（遂**分公司）在工程变更确定后根据工程量提出追加减预算报甲方（世**司）审批确认，并变更工程价款。由此可以认定，在产生增减工程项目变更时，不仅增加工程需要确认，减少工程亦需要确认，这才符合权利对等原则及双方的约定，故原审法院对此两部分减少工程价款予以确认。

（3）关于因委托资料不明晰待法院裁决增加的工程价款10059.37元及因委托资料不明晰待法院裁决减少的工程价款393632.17元，虽然委托资料不明晰，未能提供项目精确的工程量、工程内容及做法，但是根据甲方代表吴**与乙方代表王**签字确认的《追加减工程报价单》对于该部分的增减工程作了确认，因此，可以确认此部分工程款的增减，故原审法院确认此部分增加工程款10，059.37元，减少工程款393632.17元。

原审法院认定，涉案H、J栋工程增加部分的工程款为10000272元＋798788.26元＋1453301.23元＋10059.37元u003d12262420.86元；减少部分的工程款为2246905.79元＋1181745.41元＋393632.17元＋16635元u003d3838918.37元。故H、J栋工程总价款为18755774元＋12262420.86元-3838918.37元u003d27179276.49元。

综上，F、G、H、J栋工程总价款数额为41241798.49元（计算方法为：27179276.49元＋14062522元）。

五、关于世**司已向遂**分公司支付的工程款数额。

（一）对于已付工程款，世**司主张2011年5月30日世**司向遂**分公司支付工程款7284069元，后遂**分公司又转账给世**司100万元，实际支付6284069元。遂**分公司认为该账号是遂**分公司建设银行金湾支行的账户，系由工程的委托代表人吴**实际使用的，因此，该款项并非涉案的工程款，与本案无关。由于双方当事人对于该笔款项是否为支付H、J栋工程款有争议，对于该笔款项究竟是支付F、G栋还是H、J栋的工程款，目前无法判定，且F、G栋工程亦是挂靠遂**分公司施工的，故原审法院采用另外一种思路，即将F、G栋和H、J栋的所有应付的工程结算款进行汇总，将世**司已支付的F、G、H、J栋的所有工程款亦进行汇总，二者的差额即可为世**司所欠遂**分公司的工程款数额。

（二）关于已付工程款的数额。

1.关于H、J栋已付工程款的数额。

世**司主张已向遂**分公司支付的工程数额为28007302元，遂**分公司及宋**主张已收到的工程款数额为18823233元，差额为9184069元。针对争议，原审法院具体分析如下：

（1）2010年12月13日，遂溪**公司向世**司出具《借款借据》，称向世**司借款30万元，《借款借据》上有遂溪**公司的公章和林**的签名；2010年12月20日，遂溪**公司向世**司出具《收据》，称收到世**司的工程款人民币60万元，此《收据》上亦有遂溪**公司公章和林**的签名。原审法院认为，该两笔款项由遂溪**公司公章盖章确认，且世**司提交的《现金收支明细表》中有均有林**对该两笔款项领取的签名，可以互相印证，故遂溪**公司的抗辩理由不成立。故原审法院认定此两笔款项已由遂溪**公司收取。

（2）关于2010年8月24日，遂溪**公司出具的《借款借据》，称向世**司借款人民币100万元。对此，遂溪**公司认为当时该公司的公章被林**掌管，并未收到此笔款项，认为系虚假的。原审法院认为，世**司称该借款100万元系现金支付，但现实生活中直接领取100万元现金的情形非常罕见，且世**司提交的《现金收支明细表》中，三笔现金支出有均有林**的签名确认，唯独此笔100万元现金没有领取记录；另外，在2010年8月29日，世**司曾经向遂溪**公司转账100万元，此笔转账100万元与此笔借款100万元是否为同一笔款项，目前无法排除其可能性。故遂溪**公司的抗辩理由成立，原审法院对该笔款项100万元不予确认，故该100万元不能认定为已支付的工程款。

（3）关于世**司出具的2011年3月15日的金额为30万元的支票，遂**分公司认为仅能证明林**收取了该支票，不能证实遂**分公司实际收取了该笔工程款，后世**司补充提交了银行单据，证明该笔款项已经转账兑现，所以遂**分公司的抗辩理由不成立。故原审法院认定，此笔款项30万元已由遂**分公司收取。

（4）关于世**司出具的2011年4月11日的转账单，显示世**司于该日向遂**分公司转账35万元，且有银行单据予以证实，遂**分公司认为未收到此笔工程款的抗辩理由不成立。故原审法院认定，此笔款项35万元已由遂**分公司收取。

（5）关于2011年3月23日，林**个人向林**个人借款人民币30万元，世锠公司无法证明此笔款项是用于支付本案的工程款，且未有双方确认，遂**分公司抗辩未收到此笔工程款的理由成立。故原审法院认定，此笔借款30万元不属于工程款，不应视为世锠公司向遂**分公司支付的工程款。

综上，世**司已向遂**分公司支付H、J栋工程款21373233元（具体计算方法为：28007302元-30万元-100万元-5334069元）

2.关于F、G栋已付工程款的数额。

关于该两栋工程的付款数额。世锠公司提交了相关单据，认为已全部付清，但遂**分公司及宋**对该部分单据全部不予认可。对此，原审法院综合分析如下：

（1）对于世锠公司转账给珠海市**材经营部、珠海市金湾区振通搭棚架服务部、珠海市金湾区安平商店、东莞市长安创佳水电安装服务部、珠海市**有限公司、珠海市金湾区荣发五金店、珠海市香洲发义脚手架工程部等支付款项，由于系代遂**分公司支付的相关材料款，且有相关的转账单予以印证，故原审法院对该部分已付工程款予以确认。

（2）对于吴**签署《借条》领取的工程款。由于吴**系F、G栋工程的现场工地代表，其签署的《借条》有部分系预借材料款，有部分系预支工人工资，但均标注有明确的用途，且均有“广东**工程公司珠海分公司世锠厂房工程项目部”的盖章确认，工人工资部分，均有工人工资签收表予以印证，故原审法院对该部分已付工程款予以确认。

（3）对于吴**签署《收条》所载明的收款数额。吴**签署的《收条》共有七笔，其中95万元由于吴**与世**司均认可包含在世**司转账给遂**分公司的建行账户6284069元中，故此张收据可并入该6284069元中，不予重复计算。另外六张分别为60万元、47万元、20万元、5万元、10万元、138万元，共计280万元。首先，同时期工地现场代表吴**向世**司领取款项全部签署《借条》，在吴**签署的借条上均有“广东**工程公司珠海分公司世锠厂房工程项目部”的盖章确认，工人工资部分亦有工人工资签收表予以印证，而吴**签署《收条》，并非借条，且没有“广东**工程公司珠海分公司世锠厂房工程项目部”的盖章确认，亦没有工人工资签收表予以印证。其次，世**司主张上述七笔款项全部为现金支付，但吴**在开庭中却陈述其中95万元和138万元为转账支付，且世**司和吴**均未提供转账凭证，二者的陈述存在明显矛盾；再次，世**司虽然提供了银行的提现单据证明世**司曾经在银行提取了现金，足以有能力支付遂**分公司相应的款项，但该提现单据的户名是“东莞世**有限公司”，无证据证明该公司提现的款项是用以支付给遂**分公司的，且2011年11月4日、11月11日、11月21日、11月24日、11月29日的共有六笔款项，世**司认为系支付2011年11月1日的《收条》138万元，正常情况是先收条款项再打《收条》，而本案中却是先打了138万元《收条》，再去银行提现，明显与常理不符；第四，从H、J栋工程林正*收取现金的情况来看，林正*收取现金均有《现金收支明细表》予以印证，而此处吴**所签署的《收条》中的所有现金数额，均未提供《现金收支明细表》予以印证。因此，对于吴**签署的7张《收条》所记载的收取工程款的数额375万元（注：其中世**司主张的95万元已支付，已包含在支付建行账户的6284069元，此处不予重复计算），原审法院不予确认。

综上，世**司已向遂**分公司支付F、G栋工程款10312522元（具体计算方法为：14062522元-375万元）。

3.世**司支付给遂**分公司F、G、H、J栋的共同工程款6284069元。

关于世**司提交的2011年5月30日的建设银行转账单，该对账单显示世**司向遂**分公司支付工程款7284069元，世**司主张该款项中有100万元已返还给世**司，另外95万元支付给了吴**。因该账户系由遂**分公司开户，但是由吴**开立了预留印鉴，究竟此笔款项系支付F、G栋工程款还是支付H、J栋工程款，双方均各执一词，现有的证据亦无法作出准确的判断，故原审法院判定，该笔款项6284069元已经支付给遂**分公司，但是系支付F、G、H、J栋四栋工程的工程款，对于具体支付哪一栋的工程款，不作区分。

综上，原审法院认定，世**司已向遂**分公司支付F、G、H、J栋的三部分工程款共计人民币37969824元（计算方法为：21373233元＋10312522元＋6284069元）。

综上所述，尚欠的工程款数额为：41241798.49元-37969824元u003d3271974.49元。故遂溪**世锠公司要求支付工程款，原审法院部分予以支持；世锠公司要求遂**分公司返还超付工程款无事实及法律依据，原审法院不予支持。遂**分公司要求世锠公司搬离H、J栋厂房，亦无事实及法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判令：一、遂**分公司于判决发生法律效力之日起七日内向世**司交付世**司的H栋、J栋厂房竣工验收资料；二、遂**司对第一判项确定的遂**分公司的债务承担连带责任；三、世**司于判决发生法律效力之日起七日内向遂**分公司支付工程款人民币3271974.49元；四、驳回世**司的其它诉讼请求；五、驳回遂**分公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审本诉案件受理费16056元，由世**司负担12000元，由遂**分公司和遂**司负担4056元。反诉案件受理费28623元，由世**司负担18623元，由遂**分公司和遂**司负担10000。结算鉴定费人民币64200元，由世**司负担32100元，由遂**分公司和遂**司负担32100元。

上诉人世**司不服原审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第四项，改判由遂**分公司、遂**司返还世**司超付工程款1203455.51元；2、一、二审诉讼费及鉴定费由遂**分公司、遂**司负担，并对鉴定费总数64200元予以下调。事实和理由：

一、原审判决在涉案工程结算款项中未认定水、电、卫生费及扣款392065元实属错误，且认定鉴定机构应收取64200元鉴定费用标准过高。

世**司一审所依据的涉案工程结算数据26823374元来源于世**司与遂**分公司于2011年12月23日对涉案工程进行的结算，由世**司一审提交的证据四可知H栋、J栋主体工程17215167元、十二项附属工程10000272元、累计扣款（包括水、电及卫生清洁费）392065元。2011年12月29日遂**分公司材料供应商林**公然撕毁双方的结算表，该事实遂**分公司也予以认可，而并非一审判决所认定的双方撕毁了该结算表。在结算表被林**撕毁的情况下，遂**分公司在一审中提出对涉案工程重新进行结算。虽然世**司认为再次结算没有必要，但原审法院依职权决定重新结算。在聘请鉴定机构重新结算过程中，一审法院主持双方就鉴定范围、鉴定项目、鉴定依据等问题多次进行过协调。2012年10月8日世**司提交书面鉴定意见，遂**分公司也同意就H栋、J栋厂房主体工程及十二项附属工程的合同外追加工程价格进行鉴定。因主体工程合同包干价18755774元，撕毁的结算价17215167元，减少了1540606元；而十二项附属工程合同价7951251元，撕毁的结算价10000272元，增加了2049021元。在鉴定过程中，遂**分公司又提出只鉴定主体工程的追加减工程量，对十二项附属工程则主张按撕毁的2011年12月23日双方结算数额10000272元计算的观点。而世**司本着客观公正的态度，为防止案件陷入久拖不决的窘况，有条件地同意了遂**分公司的要求，并于2012年11月26日进行了书面短答复，同意十二项附属工程10000272元及水、电、清洁费及罚扣折让款392065元均按撕毁价款结算，遂**分公司及一审法院均认可世**司短答复。因此，鉴定机构根据一审法院要求在鉴定时未对十二项附属工程和水、电、清洁费及罚扣折让款作出鉴定，而是在鉴定报告中直接引用了上述两项被撕毁的数据。鉴定报告作出后，在对鉴定报告质证的过程中，世**司对该两项数据表示无异议，但遂**分公司却对水、电、清洁费罚扣款金额不予认可。世**司提出该两项数据双方在鉴定之前就已确认是不需鉴定的项目，双方均同意按撕毁的结算金额确定；若遂**分公司不认可水、电等罚扣款费用，世**司也不认可十二项附属工程结算价款。令世**司意想不到的是，一审法院认为世**司已认可了上述两项结算价款，而遂**分公司不认可水、电等罚扣款，因此一审法院将十二项附属工程结算认定是无争议项目，而将后者认定为有争议项目。试问一审法院，按诉讼规则世**司首先质证时不可能对该两项结算数据作“遂**分公司认可我方就认可”的表述。而一审法院改变该两项无需鉴定的初衷，将后者认定为有争议的事项后，不要求遂**分公司提供缴纳水、电、清洁费等交费证据，反而要求世**司提供证据。且该扣款项目结算数据来源于双方均无异议的被撕毁的结算书，一审法院要求世**司提供证据已明显违反了证据规则、举证规则的规定。即便如此，世**司还是按照法庭的要求提供了结算数据的明细，但一审法院又以大部分无遂**分公司签字确认为由而只认可了其中的16635元。一审法院的证据归责方式令世**司无所适从，涉案工程价款的确定严重损害了世**司的权益，导致遂**分公司包干的涉案工程由世**司来支付水、电、清洁费的错误结论。

另，鉴定机构收取的64200元鉴定费是按H栋、J栋主体工程及十二项附属工程鉴定量预收的，后却只做了主体工程追加减鉴定，一审法院在认定鉴定费的数据上未作相应减少调整，损害了当事人的权益。

二、原审判决在世**司向遂**分公司支付工程款数额上认定错误。

1、涉案诉争的工程项目及工程款的支付只限于H栋、J栋主体工程及十二项附属工程，与F栋、G栋主体工程无关。

世**司一审诉求及事实理由均未涉及F栋、G栋主体工程，并在诉状中明确表示该F栋、G栋厂房主体工程是吴**挂靠在遂**分公司名下施工，且不存在任何争议。遂**分公司在一审反诉及答辩中也均未提起F栋、G栋主体工程存在争议或有未付清工程款的情况。且遂**分公司一审提供的证据《工程施工挂靠协议书》中明确约定，吴**只是挂靠在遂**分公司名下施工，并实行独立核算、自负盈亏、独立对外承担责任，即遂**分公司在F栋、G栋主体工程上不组织施工、不作任何投入，只是向吴**收取0.7%管理费。可见，吴**是非涉案的F栋、G栋主体工程实际施工人地位毋庸置疑。而一审法院将吴**身份定位为遂**分公司F栋、G栋工程委托代表人实属错误。

2、原审判决以部分工程款无法区分为由，将涉案的H栋、J栋及十二项附属工程和非涉案的F栋、G栋工程不作区分，混同在一起计算世**司所付遂溪珠海分公司工程款的方式不具备客观公正性，其结论严重损害了世**司的财产权益。

涉案工程是由遂**分公司直接承接并组织施工的，因此对该工程的施工情况及收取工程款数额理应清楚。而吴**施工工程遂**分公司根本不参与，因此对F栋、G栋工程状况及已收工程款数额不能十分清楚。世**司通过转账支付二者工程款时以作区分并分别作账，遂**分公司与吴**均十分清楚，世**司提供的支付工程款项明细（世**司提交的证据五）均是支付涉案工程的，遂**分公司始终未能提供证据说明29份凭证中的具体哪一笔不是世**司付给涉案工程而是支付给吴**施工工程的款项。在遂**分公司无证据推翻世**司主张的情况下，一审法院理应采纳世**司的观点进行判决。关于星**行贷款7284069元进入遂**分公司建行账户问题，虽然建行账户预留的印件有吴**印章，但遂**分公司分配该笔款项时不可能仅靠吴**私人印章就可支配款项去向，转账支票、财务专用章及莫**私章均由遂**分公司直接掌管，世**司主张7284069元中除支付吴**95万外，剩余的由遂**分公司支配。而且遂**分公司为配合世**司取得涉案工程星**行贷款，还提供了12张总金额6889575元的工程款发票交星**行审核。由于贷款到遂**分公司建行账户时涉案工程进度款的支付已处于超付状况，遂**分公司还通过其工行账户退回给世**司超付工程款100万元，该笔巨款的流向银行有记录可查。一审当中世**司提出遂**分公司有义务提供该款去向，以便证实世**司主张该款支付涉案工程及吴**工程的具体数额，一审法院也当庭责令遂**分公司三天内提供其建行账户流水账目并对去向作出说明，否则承担举证不能的后果。但遂**分公司拒不提供银行账目，对一审法院要求置之不理。在遂**分公司无正当理由拒不提供银行账目的情况下，一审判决却对该款去向以无法区分为由免除了遂**分公司的区分责任和举证不能的法律后果。事实上世**司对涉案工程款的支付情况在世**司提交的证据五中体现的非常清晰，只要星**行的贷款7284069元由举证义务人遂**分公司提供银行流水账加以说明，涉案工程所收款项便一目了然。同时也可避免一审法院以无法查清去向不作区分为由而算的一笔糊涂账，错误遗漏世**司所付工程款400余万元的事实。因此，世**司请求二审法院要求遂**分公司提供其银行流水账及说明，以便查清案件事实，维护公平、正义。

3、一审法院对世**司通过现金支付的两笔工程款共130万元不予认可属事实认定错误，侵害了世**司的权益。

2010年8月24日遂溪**公司借款100万元事实清楚，有借据为证。从世**司提供的证据五可见，所有通过银行转账支付的工程款均不再以《收款收据》的方式确认，一审法院以《收款收据》中的100万与2010年8月29日转账一笔100万是否为同一笔款项存疑为由，认为无法排除其为一笔的可能性而对该100万不予认可。一审法院对该100万的不予认可明显是在袒护遂溪**公司一方。试想，遂溪**公司出具了收取100万的收条，法庭又无法排除是否与转账支付100万为同一笔的可能性，这种情况下本应由出具收据的遂溪**公司承担举证不能的后果，即遂溪**公司排除不了该100万与转账100万为同一笔即视为两笔。世**司无法理解的是：一审法院既然无法排除两笔为一笔的可能性，遂溪**公司的抗辩理由一审法院为什么还能认定成立？至于无领取现金记录不是收取借款的必要构成要件，且2800余万元涉案工程款支付过程中莫锦*领取的170余万元现金同样无领取凭证。

同时，一审法院对2011年3月23日借款30万元不予认可有误。当时正值涉案工程施工期间，遂**分公司施工负责人林**急需现金，世**司法定代表人林**代表世**司将30万交予林**，因该款不是从世**司直接支取，林**便给林**出据了借条。该笔出借款一直挂在世**司账上，且该款项又用在了涉案工程上。林**代表世**司出借给遂**分公司的30万借款应当予以认定。

4、实际施工人吴**F、G栋工程款已支付完毕，一审法院认定F、G栋工程与涉案工程不作区分，混同计算世锠公司所付工程款并对吴**已收工程款设置苛刻条件进行审查，剔除已付款280万元令人匪夷所思。

F、G栋主体工程由吴**实际施工，并与遂**分公司之间实行独立核算、自负盈亏。世**司支付涉案工程款及吴**工程款也实行的是分别记账的方式，吴**实际施工人地位明确清晰。世**司与吴**工程结算价款及工程款支付情况与遂**分公司直接施工的涉案工程无任何关联。通过一审历经两年的诉讼过程可见，世**司一直主张吴**工程不存在争议，遂**分公司在反诉及答辩状中也未提及吴**工程与涉案工程有关。因此，在一审诉讼过程中世**司本没有必要提供吴**工程结算价款及收取工程款证据，但在本案一审最后一次开庭时，法庭要求世**司三天内必须提供吴**工程结算及付款证据。针对吴**收取世**司款项的收条部分，一审法院竟有多达280万元不予认可令世**司费解。吴**系福建华**莞分公司实际负责人，在吴**与遂**分公司就F、G栋挂靠合同及世**司提供的吴**收款明细汇总表中均有“华**司”名称出现可以证实。而世**司是由东莞世**有限公司出资设立，法定代表人同为林文生。这也是为什么吴**收取工程款时给世**司出据《收条》，而有部分现金则是“东莞世昌”支付的原因。事实上，吴**工程款收取数额由吴**与世**司之间有证据确定即可，不会对遂**分公司产生任何后果，不会牵连到涉案工程的应收款数额。一审法院只需查明世**司证据五中每一笔款项遂**分公司是否收取，遂**分公司收款情况便一目了然。而一审未作区分混同计算，将本不存在争议的已全部收取完毕工程款的吴**工程中硬行剔除减少280万，混同计算强行计入有争议的涉案工程应收款中无易于掠夺。退一步讲，若该280万元F、G栋工程款吴**确未收取，该款项的权利人也属该工程独立核算、自负盈亏的实际施工人吴**所有，而非遂**分公司。

综上，本案一审关于涉案工程结算价款部分认定错误，在遂溪珠海分公司收取涉案工程款数额的认定上存在严重错误，若按一审认定世**司尚欠涉案工程款320余万元，何来涉案工程进入收尾阶段后，2011年6月遂溪珠海分公司退还超付工程款100万元的事实，以及遂溪珠海分公司涉案工程负责人林**携涉案工程款外逃的事实。一审认定世**司欠付工程款实属错误，恳请二审在查明事实基础上改判支持世**司的上诉请求。

世**司另补充上诉意见：一、本案所争议的主要焦点之一H、J栋工程及十二项附属工程款项支付情况清晰明了，而一审却将无争议的本案不涉及的F、G栋工程款结算并入本案不作区分、混同计算，使简单问题复杂化，导致不同施工主体权利义务混同从而得出错误结论。

二、世**司与遂**分公司签订的H、J栋厂房施工合同及吴**实际施工的F、G栋厂房施工合同第九条第一项均约定在工程款的支付方式上按50%的比例支付现金。上述工程在现金支付比例上远未达到50%，而收取现金收条或借条是收到现金的最基本凭证，现金来源只能起到一定的辅助作用，莫**所收取的近200万元同样无现金来源。因此，一审对部分收取现金收条借据不予认可的理由显然不能成立，另，一审在对吴**收取现金及工程造价的决算数额认定上采取不同的标准令人费解。吴**作为实际施工人与世**司就F、G栋工程造价结算为14062522元一审对此的认定表述为吴**是遂**分公司一方委托代表人（实为实际施工人），因此与世**司就F、G栋工程结算数据对遂**分公司产生法律效力；而在收取工程款上有六笔共280万元却不按同一标准认定是所收取的F、G栋工程款，一审采取相互矛盾的认定标准和尺度必然导致本案事实认定错误。实际上世**司与吴**对F、G栋的结算数额和支付工程款情况已予以确认、均无异议，在此情况下遂**分公司只需按挂靠协议收取吴**挂靠管理费即可。F、G栋工程款实际收取人为吴**并非遂**分公司，吴**收取的280万元与莫**收取的近200万元具有同等效力，在吴**认可该款支付完毕情况下不对遂**分公司产生实质后果。一审将F、G栋280万元错误认定未支付并判归有争议的本案诉争工程中遂**分公司已构成不当得利，而吴**也不会因此返还世**司多付的280万元，损失的只有世**司一方。一审如此混乱不符合逻辑的错误认定和判决望二审予以纠正。

被上诉人遂**分公司、遂**司共同辩称：1、该案的发生是由于遂**分公司的负责人林**潜逃而造成的，一审法院在综合考量大量证据下做出了判定，我们认为是正确的。2、负责人逃跑后工地混乱，材料商和工人闹事，对社会稳定造成了伤害，世**司经过仔细考虑后，无论对政府还是材料商都是宣称欠我们四百万；在一审中提出调查，但是一审法院没去调查，当地的政法委等机关都知道对方欠我们四百万。3、七百二十多万世**司直接打到遂**分公司的账上，世**司也知道该笔款项不是工程款，据调查，该笔款项实际上是世**司借我们名义的一笔贷款，我方已全部给回了世**司，是林**与世**司的法定代表人两个台湾人之间的资金走向。4、有关三十九万的水电费，法院不予认定是正确的，合同约定中没有约定该笔款项，有一笔十万块的装机转让费让我方出是不合理。世**司提到的评估问题，评估行没有评估是正确的，是法院认定的问题。5、上诉状中的项目结算，已经被12月29日的协议取代了，约定相应的鉴定机构来进行鉴定。6、上诉状中七百多万的款项，世**司打了发票，因为该项目是世**司整体与遂**分公司约定的，世**司分包了一部分给别人，该笔款到底是给吴**还是给我方一审法院无法区分，一审法院判决由我们承担，我们也是认可的。7、世**司提到的法院不应该扣除的收据部分（两百八十万），我方认为世**司的意见是不合理的，几个收据是没有我们公司盖章的，其他借条都有公司的盖章，该收据是怎么形成的我们也不知道。希望二审法院维持一审判决。8、宋**在2011年8月20日签署了一份协议，协议书中第五条表明世**司还有未支付完毕的款项，世**司提供付款的凭证，最后一笔款项在2011年6月支付完毕的时候也还有未支付部分。

第三人宋**辩称：1、我们认为不是一审法院要求去鉴定结算，世**司与遂**分公司有一份协议书，该协议书一致同意对H栋、J栋进行鉴定。宋**与世**司、遂**分公司三方有做过结算，价款为一百七十六万多，按照法律规定没有重新结算的必要，三方也没有重新结算的意思表示。2、遂**分公司分包给了吴**和林**两个人，吴**管理建设银行的账号，庭审时吴**表示建行的账号只有他能支取。2011年5月30日世**司划到建设银行的七百二十八万的款项，应该算到吴**的款项，世**司坚持该笔款项是林**收取的，与事实不符。3、遂**分公司返回了100万元贷款，这与三方协议是不符的，当时是没有付进度款我们停工的，世**司来签订了一份协议，到8月21日世**司是欠付工程款的，所有工程款是按进度的85%付款的，我们的合同是2011年5月28日签订的，如果按照我们合同进度来付款，世**司是一分钱也没有付，世**司、吴**和林**一起骗取国家贷款，从银行骗过来七百多万。4、两百八十万借据的问题，世**司提供不了借据的凭证，世**司是说从银行提取的，但是时间上对不上，收条应该是收到钱后才开具的，一审法院对林**的付款和吴**的付款应该是统一的。综上所述，统一来处理工程款，一审判决比较客观公正。

世**司二审当庭提交如下证据：1、银行结算通知单，拟证明在2011年5月30日星**行将世**司申请的贷款7284069元转入了遂溪珠海分公司的建行账号用于支付工程款；2、管桩工程施工合同、农行的流水账、吴**的名片，拟共同证明本案吴**的收款是由东莞世锠完成的，本案的桩基工程都是由东莞世锠付款的，吴**是华**司东莞分公司的经理，华**司的财务是在东莞，所以在东莞世锠支付一部分钱是合理的。

遂**分公司、遂**司共同质证称：1、对第一份证据真实性无异议；2、对管桩工程施工合同真实性无异议，但与本案无关；对农行的流水账真实性无异议，与本案无关；吴**的名片真实性无法确认。

宋**质证称：1、对第一份证据真实性无异议；2、第二份证据，真实性不发表意见，管桩合同（四百多万工程款）是东**司签的，支付的只是吴**与东**司的合同款项，不是一审审理的合同。

遂**分公司、遂**司、宋**无证据向本院提交。

经审查，世锠公司二审提交的银行结算通知单及管桩工程施工合同已在一审提交，本院不予重复认定；农行流水账无法与F、G栋的付款情况相对应，吴**在其他公司任职的名片亦与本案无关联，本院不予认定。

本院认为

本院认为，（一）根据各方的上诉意见、答辩意见及庭审审理情况，本案首先应当解决的争议焦点问题是一审判决将F、G、H、J四栋应付工程款核减已付工程款的裁判思路是否正确。对此本院认为，尽管世**司与遂**分公司的本诉与反诉均仅针对H、J栋工程款问题展开，但鉴于世**司主张的委托星**行支付的工程款6284069元系转入遂**分公司和吴**共同控制使用的建行账户，对于该笔款项究竟是支付F、G栋还是H、J栋的工程款，世**司与遂**分公司存在争议，法院亦无法判定，此种情况下，由于H、J、F、G栋工程都是世**司与遂**分公司之间签订的合同，遂**分公司是四栋厂房工程的同一合同当事人，则一审法院将四栋工程款的应付和已付情况一并查明计算，具有可行性，本院予以支持。

（二）关于应付工程款数额问题，世**司上诉主张应当对罚扣折让款392065元予以扣减。对此本院认为，世**司主张的罚扣折让款392065元包括清洁费、水电费、罚扣金额、代付金额和管桩结算罚扣款五部分。其中关于水电费，由于涉案合同约定工程为大包干，工程总价应包含水电费，且世**司提交了其交纳水电费的单据，则该笔费用126986元应当在应付工程款中扣除。另外的四笔费用，清洁费缺乏合同依据，罚扣款项和代付款项除一审认定的16635元外的每一笔单据中亦没有遂**分公司的签字确认，原审法院对该部分不予支持正确，本院予以维持。则F、G、H、J栋工程应付总价款数额应在一审判决认定的41241798.49元基础上扣减126986元，即为41114812.49元。

（三）关于已付工程款数额问题。1、世**司举证2010年8月24日的《借款收据》证明其支付H、J工程款现金100万元，本院认为，该借款收据上加盖遂溪珠海分公司的公章予以确认，世**司已经完成了付款的初步举证责任，遂溪珠海分公司抗辩该笔款项系林**私自盖章的虚假款项、与2010年8月29日的转账100万元系同一笔等皆应提供证据予以证明，现遂溪珠海分公司未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，本院据此认定该100万元世**司已经实际向遂溪珠海分公司支付。

2、2011年3月23日的《借据》清晰载明，该借据中的30万元是林**向世锠公司的法定代表人林**的个人借款，应由林**向林**另行主张，原审法院认定此笔借款30万元不属于工程款正确，本院予以维持。

3、关于吴**出具六张《收条》确认收到世**司工程款合计现金280万元F、G栋工程款问题，本院认为，根据施工合同可知，吴**是遂**分公司F、G栋工程的委托代理人，有权利代表遂**分公司与世**司结算、收取工程款，吴**出具收条确认收到前述280万元工程款，即应当认为遂**分公司收到该笔款项。至于吴**与遂**分公司因此种委托关系带来的纠纷系二者之间的内部关系，本院不予审处。

综上，F、G、H、J栋工程已付工程款数额应在一审判决认定的37969824元基础上增加100万元和280万元，即为41769824元。

则世锠公司向遂**分公司超付工程款655011.51元（41769824元-41114812.49元），遂**分公司应当返还。又遂**分公司系遂**司设立的分公司，不具有独立的法人资格，其民事责任应由遂**司承担。故遂**司对遂**分公司应承担的上述责任，应承担连带责任。

另二审庭审中**公司对德联公司向法院发出的《申请拨付工程造价鉴定费的函》及收费标准无异议，则本院对世**司要求对鉴定费64200元调低的请求不予支持。

综上所述，世**司要求返还超付工程款的诉讼请求部分有理，本院予以部分支持；遂溪珠海分公司要求支付欠付工程款的事实缺乏依据，本院予以驳回。原审判决查明事实部分错误，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民二初字第166号民事判决第一项、第二项；

二、撤销珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民二初字第166号民事判决第三项、第四项、第五项和诉讼费负担部分；

三、广东省遂**司珠海分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向珠海**限公司返还超付工程款655011.51元；

四、广东省**工程公司对本判决第三判项确定的广东省**工程公司珠海分公司的债务承担连带责任；

五、驳回珠海**限公司的其他诉讼请求。

六、驳回广东省遂溪县建筑安装工程公司珠海分公司的反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费16056元，由珠海**限公司负担7173元，由广东省遂**司珠海分公司和广东省遂溪县建筑安装工程公司负担8883元；反诉案件受理费28623元，由广东省遂**司珠海分公司负担；结算鉴定费64200元，由珠海**限公司负担32100元，由广东省遂**司珠海分公司和广东省遂溪县建筑安装工程公司负担32100元；二审案件受理费42603元，由珠海**限公司负担5221元，由广东省遂**司珠海分公司和广东省遂溪县建筑安装工程公司负担37382元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月五日