阳春市**限公司与许*高建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人阳春市**限公司（以下简称畅**司）因与被上诉人许*高建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院于2014年8月5日作出的（2013）阳春法民一初字第933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年2月10日，许**（乙方）作为承包方与畅达公司（甲方）为发包方签订了《建筑工程包工施工合同》，合同主要约定：“建筑工程包工施工合同。甲方（发包方）：阳春市**限公司。乙方（承包方）：许**。经甲乙双方商定，甲方将畅达新城住宅楼三号地块1、2幢工程（建筑面积约为43000平方米）交给乙方承包。为明确双方责任，确保工程进度质量要求，在公平、自愿、平等、互利的基础上双方协商议妥本协议以下条款，共同监督，严格遵守。第一条、承包方式。乙方包工不包料，乙方负责人工费和自带机械设备、塔吊、升降机、扎铁机械及震荡板棒、架材、模板等有关建筑方面的设备。以规定的图纸建筑面积计算规则计算建筑面积，甲方按建筑面积结算，每平方米单价￥330元计算（不含税单价）支付乙方人工和机械费，该单价包含一、二层外墙、柱及栏河瓷砖改贴大理石部分，花瓶拦河油漆。第二条、承包范围。施工图纸文件中所注明建筑安装的所有分部分项工程内容。第三条、质量要求。合格工程。第四条、开竣工日期。本工程定于2011年2月l0日开工，定于2012年1月12日竣工。第五条、人工和机械支付办法。第一次付款要一、二幢主体工程量完成第一层楼面，付人工和机械费的70％；以后按照工程进度拨付。每月按进度拨付总人工和机械费的70％；整个工程完成并交工验收合格后l0天内拨付总人工和机械费的25％；余下5％为质量保修金，若无质量问题半年内付清。……。第六条、双方责任。……。第七条、工期奖罚。在正常的施工条件下，乙方按照承包内容提前一个月完成，甲方奖励伍万元给乙方，如超合同期一个月完成，甲方罚款乙方伍万元。第八条、违约责任。（一）乙方在施工过程中如因资金不足或人力不足造成停工15天的，甲方有权终止合同并自行安排施工队伍。乙方所完成的工程量不作结算。（二）甲方在乙方施工过程中，如不能按合同约定的付款时间执行15天内，乙方有权终止合同，如超过二个月以上不能支付工程款时，乙方按已完成的工程量计算金额，甲方按所欠金额按月息1%补偿给乙方，工程完工后，如甲方不能按合同约定支付工程款的，超期一个月以上的，甲方根据所欠工程款按月息2%补偿付息给乙方。第九条、费用分配。（一）实体检测费、住宿用水电费由乙方负责。（二）原材料送检费、门窗、税金、建筑工人意外险、水电消防、施工所用水电费等均由甲方负责。第十条、其他。……。甲方：阳春市**限公司（盖章），代表人：周**（签名），签订日期：2011年2月10日。乙方：许**（签名），身份证：44……30，签订日期：2011年2月10日。”

合同签订后，许*高即对畅达新城住宅小区（首期工程）1栋、2栋建筑工程组织施工。2012年6月4日，畅达新城住宅小区（首期工程）2栋建筑工程通过竣工验收；2012年7月9日，畅达新城住宅小区（首期工程）1栋建筑工程通过竣工验收。该两栋建筑工程的验收结论均为“1、该工程认真执行建筑工程法律、法规和建设工程强制性标准。完成了建设工程设计文件及设计变更、合同约定的各项内容。2、有完善的竣工技术档案。3、建设、监理、设计、勘察单位已分别签署了质量合格文件。4、有工程使用的主要建筑材料、构件、设备进场、试验报告。5、该工程实体竣工验收合格。”2013年3月13日，畅**司经理周**与许*高进行工程结算，结算单主要内容为“己支，一、1、己支工程款：12990483.07；2、代支：475023.4；合共：13465506.47；二、1、结算：13591422.9；2、签证：188113.29；3、泵机费：55529；合共：13835065.19；三、余13835065.19-13465506.47＝369558.72。以上是许*高结算余额，己完全结算完毕。甲方签名：周**（签名），乙方签名：许*高（签名），2013.3.13”。2013年12月4日，阳春市住房和城乡规划建设局验收备案管理股接收了畅达新城住宅小区（首期工程）1栋、2栋的工程竣工验收备案文件。

一审法院认为

原审庭审时，许*高申请的证人许**、许**出庭作证，拟证明他们己将上述工程的备案资料移交给畅**司，但畅**司对证人许**、许**的证言不予确认。畅**司申请的证人吴**、谭*出庭作证，拟证明工程存在质量问题、谭*为开裂的楼板进行补漏、造成楼板开裂的原因未进行鉴定的事实。许*高认为证人吴**、谭*的证词偏袒畅**司，如果工程质量有问题应由有资质的机构鉴定证明，不应由畅**司的员工来证明。畅**司在庭审时确认没有对楼房开裂的原因进行鉴定，资料员刘**没有参加现场施工。畅**司称发现工程质量有问题后己通知许*高，但没有向法庭提供证据证实。许*高称畅**司从来没有提出工程质量有问题。

另查明，许*高没有建筑施工企业资质。许*高因向畅**司追讨尚欠的工程款未果，于2013年8月8日向原审法院提起诉讼，请求：一、畅**司支付工程款369558.72元给许*高；二、畅**司向许*高支付逾期利息，利息按月息2%，自2013年4月13日起计至2013年8月7日止为28332.82元，此后2013年8月8日起的利息计至付清所有工程款之日止给许*高。畅**司亦同时向原审法院提起反诉，请求：判令许*高向畅**司支付拖延工期违约赔偿款、返工修补费用和备案资料费共405286.61元。

原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。由于许*高没有取得建筑施工企业资质，根据上述法律规定，许*高与畅**司签订的《建筑工程包工施工合同》属于无效合同。签订合同时许*高、畅**司双方均明知许*高没有建筑施工企业资质，因此，造成合同无效许*高、畅**司双方应负同等责任。许*高实际己按上述合同履行完毕，并己经通过竣工验收合格，且许*高与畅**司经理周**进行了结算，畅**司尚欠许*高工程余款369558.72元。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，许*高请求畅**司支付工程款369558.72元，并要求从结算日一个月后（即2013年4月13日）开始计算利息，符合法律规定，应予以支持。但许*高请求按月息2%计算利息的理据不足，应不予采纳，利息应按人民银行同期同类贷款利率进行计算。

畅**司主张许*高应按合同约定向畅**司支付拖延工期的违约赔偿金300000元（6个月×50000元／月），因该《建筑工程包工施工合同》为无效合同，该合同对许*高、畅**司双方均无约束力，故畅**司的这一请求理据不足，应不予支持。对于畅**司主张许*高承建的工程存在质量问题，请求许*高支付修复费用371880元给畅**司的这一反诉请求。畅**司虽然向法庭提供了《工作联系单》、《工资表》等证据，但畅**司认为工程质量有问题及进行修复施工时并没有通知许*高，上述证据也没有许*高的签名确认，许*高对这些证据也不予认可，认为是畅**司单方制作出来的；同时许*高只是承包工程的施工，建筑材料是由畅**司提供，而畅**司没有证据证实工程的施工质量有问题，且该工程己通过了验收，为合格工程。因此，畅**司请求许*高支付修复费用371880元的理据不足，应不予支持。对于畅**司主张许*高支付重做验收备案资料费102965.33元的诉讼请求，畅**司提供了公司经理周**与刘**签订的《阳春市**限公司1、2幢做建筑施工备案资料协议》、刘**签名的收款收据。许*高对上述证据不予认可，认为是畅**司是为了反诉而制造的，不是真实发生的，且证人许**、许耀记己出庭作证证明许*高向畅**司移交了备案资料。建设工程竣工验收备案是指建设单位在建设工程竣工验收后，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门审核的行为。从原审法院到阳春市住房和城乡规划建设局调取的上述工程的备案资料来看，其中的施工日志、工程建设前期法定建设程序检查表、电气（分部）隐蔽工程验收记录、普通灯具安装工程检验批质量验收记录等都是在工程施工过程中的现场施工和验收等情况的记录，且施工日志上还有反诉被告的员工许**的签名，这些材料没有参加现场施工的人员在工程完工后是做不出来的。因此，畅**司主张备案资料是其请没有参加施工的资料员刘**在工程完工后做出来的理据不足，也不符合客观事实，故畅**司的这一反诉请求理据不足，应不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、阳春市**限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款369558.72元及利息（从2013年4月13日起按中**银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止）给许*高；二、驳回阳春市**限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7268元，反诉受理费7379元，合共14647元，由阳春市**限公司承担。

上诉人诉称

畅**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院认定畅**司经理周**与许**进行工程结算是错误的。因为2013年3月13日的结算，是畅**司的经理周**就工程款一项与许**私下计数，并写下字据。虽然畅**司也确认这一计算结果，但这是有条件的确认，即双方必须确认当时周**对于许**违反合同拖延工期需支付违约赔偿金和存在质量问题的返工修补费用，但均未计算，更没有结算。因工程的结算必须由畅**司的法定代表人授权和组织管理人员、财会人员、设计人员、预算人员共同参加，才可以进行的。只有这样，才能保证工程结算结果的公平公正，真实合法。再说，结算一定要考虑提前完成工程的奖励和拖延工期的惩罚，还必须考虑在质量上出问题以后工程返工修补费用的赔偿和负担的问题，以及其他违反合同规定应承担违约责任的问题，故周**与许**的结算并不能作为对整个工程结算的依据。按双方的计算结果，虽然畅**司尚欠许**工程款369558.72元，但许**应向畅**司支付拖延工期的违约赔偿金50000元／月×6个月u003d300000元，支付返工修补费用（材料费和人工费）371880元，支付备案资料费102965.33元，上述款项相互抵减，许**还应向畅**司支付：300000元＋371880元＋102965.33元-369558.72元u003d405286.61元。2、原审法院遗漏案件重要事实未作认定。（1）合同签订后，畅**司积极、主动履行合同，全面履行合同约定的义务，而许**则消极履行合同，致使工程进度缓慢，无故拖延工期。畅**司多次催促许**积极履行合同，可惜收效不大，结果许**在2012年7月9日才竣工，超过了合同约定期限的6个月才完成，应向畅**司支付拖延工期的违约赔偿金300000元。此外，合同无效并非合同全部条款无效，关于合同中拖延工期的违约责任的规定是有效的，许**应支付上述违约赔偿给畅**司。（2）许**在工程竣工后拒不交施工验收备案资料给畅**司，导致畅**司不得不请人从头做验收备案资料，用去人工费41186.13平方米×2.5元／平方米u003d102965.33元，原审没有支持该部分费用错误。（3）工程竣工后，根据客户的投诉反映和实地考察，畅**司发现许**所承建的工程存在较严重的质量问题，主要是多个楼房屋面漏水、外墙渗水、伸缩缝漏水、大堂前厅墙面突鼓、楼板开裂等。畅**司曾多次与许**交涉，要求许**派人来解决质量问题，许**也曾多次答应派人返工修补，但却一直没有实际行动。迫于交楼房给客户的压力，畅**司只好请在质量修补方面声誉比较好的凌**、彭**、谭*等人对许**所建工程进行返修、补漏，为此共花去材料费、人工费共为371880元。畅**司对上述事实在原审中已进行了举证，但原审法院未予采纳。3、造成合同无效的原因和责任在于许**，原审法院认定双方应负同等责任错误。签订合同时，许**一再强调其具有建筑施工的资质，并且其已挂靠茂名市**有限公司作为施工企业，保证在建筑工程质量上不会出任何问题及在合同期限内按质按量完工。畅**司误信许**才与其签订《建筑工程包工施工合同》，故导致合同无效的原因在于许**，其至少负有主要的过错。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《民法通则》第一百一十一条、《合同法》第一百零七条、《建筑法》第六十条、第六十二条、第七十四条、第七十五条的规定来处理。综上，请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判许**向畅**司支付拖延工期违约赔偿款、返工修补费用和备案资料费共405286.61元。

被上诉人辩称

被上诉人许**答辩称：一、关于畅**司上诉提出的结算问题。2013年3月13日双方进行的结算是真实有效的，是就全部工程进行的结算，凡是与合同有关，包括所有工程数据需要结算的均在此次结算中全部计结，并由双方代表签名确认，双方按结算数额进行履行即完结。畅**司认为其公司总经理周**没有代表公司进行结算的权力，这也说不通。许**与畅**司所签的《建筑工程包工施工合同》，发包方是畅**司，而代表人正是周**，周**作为公司总经理，可以代表公司签订《建筑工程包工施工合同》，又怎会没有权力就整个承包合同进行结算。二、畅**司要求许**支付拖延工程期的违约赔偿金30万元没有依据。首先，许**完成工程竣工并交付畅**司进行验收的时间是2012年4月初（即清明节前）。在交付后，何时验收是畅**司的事，畅**司不及时组织验收，而到2012年6月才进行验收，与许**无关。合同签订后，许**依合同约定做好开工的准备，但因畅**司没有做好施工前期准备的水电供应导致不能如期开工，开工时间比合同约定的时间推迟了十多天。在进行基础施工时，因畅**司未准备好地方堆放挖基础的泥土，而被逼运往山头进行堆放和回填，因此导致拖延工期一个多月。此外，因畅**司的材料（如混凝土等）供应跟不上施工进度，而几次被逼停工，为此拖延了工期二十多天。还有，因停水、停电亦造成过停工。因各种非许**原因影响，导致超过合同约定的期限完工，完全是因为畅**司的原因所致，许**没有任何责任，对此畅**司是清楚的。如果是因许**的原因导致工期延误，畅**司在与许**进行结算时，也不可能不在结算中提出延期罚款的问题。《建筑工程包工施工合同》第七条的意思是以正常施工为条件的，且以提前一个月奖励伍万元，超合同期一个月，罚伍万元为限，而非畅**司反诉所理解的每提前或超一个月将奖罚款伍万元，畅**司反诉所述是对合同条款内容的理解错误。三、畅**司要求许**支付返工修补费371880元没有理由。畅**司从未向许**提出过工程存在质量问题要进行返修补漏，直至结算及结算后，畅**司也未曾向许**提过工程有质量问题要返修。畅**司反诉所说的返修、补漏是不属实的，如果其真有返修和补漏，为何不及早向许**提出，或者在结算时向许**提出并要求扣减。即使确有要返修、补漏的，那也不一定就是许**的原因所造成的。畅**司主张房屋质量有问题，必须提供证据证明房屋确有质量问题，且是因许**施工原因造成的，许**才承担相应的责任。四、畅**司要求许**支付备案材料费102965.33元没有依据。1、备案资料是根据施工进度的客观实际做出来的，是对施工情况的客观真实的反映，而不是竣工后凭空捏造出来，不可能得到行政审批通过。2、畅**司提供的备案资料协议及收款收据上面没有公司签章，只是收据而不是发票，不具有证明力。3、畅**司是用许**所移交的资料进行备案，该事实在原审法院认为中已作认定。许**在与畅**司进行结算后，双方就约定，畅**司支付清工程尾款同时，许**即移交工程资料，但畅**司拖着工程款不付，而要求许**先移交工程资料后再付工程尾款，于是许**即由工人许**、许**将工程资料移交给畅**司，畅**司具体接收资料的是其工程主管吕**，现畅**司要求许**支付资料费无事实依据。五、畅**司认为许**没有资质的过错在许**本人理据不足。因为《建筑工程包工施工合同》承包方的签名正是许**本人，根本没有茂名市**有限公司。相反畅**司以茂名市**有限公司进行报建等手续，与许**无关。六、畅**司认为合同无效，违约责任依然有效是错误的。《建筑工程包工施工合同》无效是指整个合同均不发生效力，且是自始至终均不发生效力。许**不符合建筑施工企业资质条件，故应该认定许**与畅**司所签的《建设工程包工施工合同》无效，双方应按实做实结原则进行处理，即应该依双方结算确认的数据来认定该工程款的支付情况并作出判决，即畅**司应该支付许**工程款369558.72元及利息，自2013年4月13日计至付清所有工程款之日止。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。许*高是未取得建筑施工企业资质的个人，其与畅**司签订《建筑工程包工施工合同》，并承建畅达新城住宅楼三号地块1、2幢工程，违反了有关法律强制性规定，故《建筑工程包工施工合同》应属无效合同。签订合同时，许*高与畅**司均明知许*高没有建筑施工企业资质，原审认定造成合同无效双方应负同等责任，该处理并无不妥，应予维持，畅**司主张许*高至少应负主要责任理据不足，本院不予支持。因畅达新城住宅小区1、2栋建筑工程分别在2012年6、7月通过竣工验收，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，许*高请求畅**司支付工程款的请求理据充分，应予支持。本案双方当事人因工程款的支付问题发生分歧，争议的主要焦点一是2013年3月13日许*高与畅**司经理周**的结算书效力问题；二是对延误工期许*高是否应承担违约责任；三是畅**司请求许*高支付返工维修费应否支持；四是畅**司请求许*高支付备案资料费理据是否充分。

关于争议焦**，周**与许**之间的工程结算效力问题。畅**司对仍欠369558.72元的工程款没有支付给许**没有异议，本院予以确认。但畅**司认为结算单是周**的个人结算行为，与公司无关，该结算单只是对就工程款一项进行结算，但对整个工程项目，及双方的违约责任问题并没有结算。从查明事实来看，周**是畅**司的经理，其曾代表畅**司与许**协商签订《建筑工程包工施工合同》，故许**亦有理由相信其有权代表畅**司，并与其进行工程结算，该结算书应属合法有效，对畅**司与许**具有约束力。因该结算书的签订时间是在许**承建的工程经竣工验收合格的8个月之后，如双方对合同的履行问题发生争议的话，应会在结算书中注明，但双方并没有在结算书中写有存在其他的争议，且结算书中注明了“以上是许**结算余额，已完全结算完毕”的内容，故许**认为该结算书是双方对整个工程的结算理据充分，应予支持，畅**司的上述主张理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二，据查明事实反映许*高承建的工程竣工验收时间比合同约定的竣工时间迟了6个月，现双方都无法举证证明是谁的原因导致延期竣工。按照常理，如按畅**司的主张，许*高存在施工进度缓慢，无故拖延工期的情况，双方应会在施工日志或记录中有所反映，或者畅**司采取停止支付工程进度款及其他处罚方式以促使许*高正常施工。但从本案双方提供的证据来看，并没有反映双方因工期存在纠纷的事实，而且畅**司也按照合同的约定陆续支付了大部分工程进度款给许*高，双方直到结算时，都没有将违约罚款写入结算单中，故本院认为，应视为双方在施工工程中已就延期竣工问题协商妥当，双方才在结算中没有将该问题列入结算中，畅**司上诉请求许*高支付300000元违约赔偿金理据不足，本院不予支持。

关于争议焦**，畅**司主张许*高承建的工程存在质量问题，请求许*高支付371880元的返修费给畅**司。因畅**司在请人返工时，并没有委托有关鉴定机构对工程质量问题的成因及工程返修价格进行鉴定，也没有证据证明畅**司此前有就此事通知过许*高，现许*高对畅**司单方请人返工的行为也不予认可。因许*高是以包工不包料方式承建工程，建筑材料是由畅**司提供，即使工程存在质量问题亦不一定是因许*高的施工存在问题所致，故畅**司的该项请求理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点四，畅**司主张许*高有拒绝移交工程验收备案资料的行为存在，导致其请刘怡*重做验收备案材料，许*高应支付102965.33元的重做备案资料费给畅**司。该问题经原审法院到阳春市住房和城乡规划建设局调取的工程的备案资料来看，其中的施工日志、工程建设前期法定建设程序检查表、电气（分部）隐蔽工程验收记录、普通灯具安装工程检验验批质量验收记录等都是在工程施工过程中的现场施工和验收等情况的记录，且施工日志上还有许*高的员工许**的签名，按常理这些材料没有参加现场施工的人员，在工程完工后是无法重新制作的。畅**司主张备案资料是请没有参加施工的资料员刘怡*在工程完工后重新制作，该说法不合常理，亦没有证据证明许*高存在拒绝移交工程验收备案资料的情况存在，畅**司的该项上诉请求理据不足，本院不予支持。

综上所述，由于畅**司经理周**与许**之间的结算有效，畅**司应按结算书支付工程款余下的工程款369558.72元给许**。畅**司在本案的上诉主张均理据不足，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7379元，由上诉人阳春市**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日