广东建**有限公司第十分公司与佛山市高**有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人佛**开发有限公司（以下简称恒**司）因与被上诉人梁**、杜**，原审第三人广东建**有限公司（以下简称建**司）、原审第三人广东建**有限公司第十分公司（以下简称建安第十分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法荷民一初字第435号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：梁**是佛山市高明区荷城中申装饰设计工程部（以下简称中申工程部）的登记业主，杜**是该工程部的实际经营者。中申工程部没有建设工程施工安装和消防工程施工安装的资质。

2012年5月9日，杜**以中*工程部的名义（乙方）与恒**司（甲方）签订一份《工程发包合同》。合同约定：恒**司将中恒广场一栋通风排烟安装工程发包给中*工程部；包工包料，机械通风（按图纸及预算报价书清单范围安装施工），由甲方通知开工2天内进场开工；工程含税造价为47901.63元；合同对双方责任、工程质量及工程付款等进行了约定。2012年5月10日（以乙方的落款时间），杜**以中*工程部的名义（乙方）与恒**司（甲方）签订另一份《工程发包合同》。合同约定：一、恒**司将中恒广场一、二、三栋生活给水、消防、电器照明工程发包给中*工程部，包工包料；二、工程承包范围：1.电器照明：前端以总配电箱为分界点，所有与配电房及该楼宇主体外的线路均不负责，只预留一条线路保护管。后端以商铺及住宅配电箱为分界点，所有与住宅、商铺及供用电设施表前连接线路均不负责。商铺及住宅电箱及一个漏电开关，其余按图纸及预算报价书范围的项目施工。2.生活给水：按图纸施工，与小区管网及到商铺和住宅的用水点预留接口均按图纸所示的起止点施工（施工范围及内容附预算报价书清单）。3.消防项目工程：消防管道按图纸施工，与小区管网或系统内其他管网的预留接口均按图纸所示的起止点施工，火灾自动报警按图纸施工，以接线箱为分界点，所有与控制中心和消防泵连接的线路均不负责，只预留一条电缆保护管（施工范围及内容附预算报价书清单）；三、施工期：由甲方通知开工2天内进场开工；四、工程含税造价为108万元；合同对双方责任、工程质量及工程付款等进行了约定。之后，梁**、杜**按照恒**司的通知进场施工。从2012年12月开始，双方对工程施工产生了矛盾，梁**、杜**称恒**司开始停电及关门。

2013年3月25日，恒**司未经梁**、杜**同意单方委托佛山市高**询有限公司对中恒广场一期一栋防排烟安装工程及中恒广场一、二、三栋楼宇水电消防工程进行已经完成工程造价进行鉴定。该公司于2013年5月2日作出一份《工程造价鉴定报告》。经计算，中恒广场一、二、三栋楼宇水电消防工程按计算规则所得的含税造价为26761.57元，不含税造价为25862.34元，根据双方签订的合同及承建方预算书计算可知工程合同价为预算报价的90.80%，工程不含税的结算价为23482.20元。现场堆积用于消防施工的材料一批。2013年5月中旬，双方因施工问题产生纠纷，梁**、杜**为此曾报警求助。

2013年4月13日，恒**司（甲方）与第三人建**分公司（乙方）签订一份《消防工程施工合同》。合同约定：甲方将涉案中恒广场一、二、三栋消防、生活给水、防排烟、表后强电工程发包给乙方，工程造价为97万元。合同对工程的承包范围、工程材料、工程质量等作了详细规定。诉讼期间（在2013年7月31日后），建**分公司在施工期间应恒**司的要求对梁**、杜**所完成的工程进行了拆除。庭审时，梁**、杜**及建**分公司均承认，《消防工程施工合同》所涉及的工程已经完成，但尚未验收。

经梁**、杜**申请，法院委托广东丰**限公司对梁**、杜**承包恒**司中恒广场一栋防排烟安装工程及一、二、三栋生活给水、消防电气照明安装工程已经完成工程量的工程款进行评估结算。在鉴定证据质证时：2013年7月31日，恒**司承认建**司的工程大部分已经完成，部分工程未完成是因为需要等拆除梁**、杜**已完成的工程才能进行，两方完成的工程很容易区分，两方使用的材料不一致，工程没有交集；2013年8月22日，梁**、杜**承认没有防排烟工程的图纸（恒**司没有提供），防排烟工程根据恒**司通知才能施工，对防排烟工程施工不多。

广东丰**限公司于2013年12月5日对现场进行了勘查：1-3栋给水系统、消火栓系统、自动喷淋系统、电表箱、配电房的预埋管及1栋防排烟系统全部按图纸施工完成，其他配电工程和排水系统不是梁**、杜**的工程。该公司于2013年12月27日（注：2014年1月6日收到）作出一份《工程造价报告书》。报告的内容如下：1.工程造价结论：2013年12月5日至2013年12月24日对委托工程进行了鉴定，梁**、杜**与恒**司双方对工程范围和工程量存在很大争议，且涉案工程主要为隐蔽工程而无法认定实际施工方。作出鉴定参考意见如下：（1）中恒广场一、二、三栋水电消防安装工程造价（含税）为978065.40元；（2）中恒广场一栋防排烟安装工程造价（含税）为44721.86元。特别说明：（1）该鉴定参考意见是根据梁**、杜**主张的工程量范围及工程量作出的，但是恒**司对梁**、杜**主张的工程范围及工程量不予认可，并提出了自己的主张。（2）隐蔽工程不具备可视条件，且本鉴定机构不具备资格和法定技术手段对梁**、杜**和第三方实际工程范围和工程量进行甄别。因此梁**、杜**和第三方实际工程范围和工程量应当通过举证由法庭裁决或另行技术鉴定。（3）根据双方签订的合同总金额和预算书造价之间的比值，鉴定参考意见中1-3栋水电安装工程的鉴定参考值同比值下浮到90.80%，一栋防排烟安装工程鉴定参考值不下浮。（4）恒**司在勘察现场提出“梁**、杜**完成的工程质量不合格已拆除，现场全部工程量范围及工程量均为第三方所完成”的意见不属于法院的委托范围，本鉴定机构不发表意见，等等。

梁**、杜**于2013年6月3日起诉至原审法院，请求：1.恒**司立即结算并支付梁**、杜**工程款1015111元，窝工损失40000元；2.恒**司承担案件的诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：中*工程部没有建设工程施工安装和消防工程施工安装的资质，杜**以中*工程部的名义与恒**司签订的两份《工程发包合同》违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条和第二十六条的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同属于无效合同。梁**、杜**、恒**司对合同无效均有过错，应承担相应的民事责任。恒**司称梁**、杜**完成的工程不符合质量要求，由于恒**司已经拆除了梁**、杜**完成的工程，而且恒**司也没有提供有效的证据予以证明，故法院对恒**司该意见不予采纳。恒**司未经梁**、杜**同意单方委托佛山市高**询有限公司对涉案的工程进行鉴定缺乏合法的依据，故佛山市高**询有限公司的造价鉴定结论不能够作为定案的依据。梁**、杜**在诉讼中承认没有防排烟工程的图纸（恒**司没有提供），防排烟工程根据恒**司通知才能施工，对防排烟工程施工不多，该意见对梁**、杜**不利，由于梁**、杜**未能举证证明其防排烟工程施工不多的范围，而且梁**、杜**没有防排烟的施工图纸，按情理是无法施工的，故认定梁**、杜**没有做防排烟工程，广东丰**限公司《工程造价报告书》关于中恒广场一栋防排烟安装工程造价（含税）44721.86元的鉴定结论排除在梁**、杜**已完成工程量的范围。在法院决定对梁**、杜**完成的工程进行委托鉴定后，恒**司承认建**司的工程大部分已经完成、部分工程未完成是因为需要等拆除梁**、杜**已完成的工程才能进行，但是，恒**司未经法院或者鉴定机构同意私下拆除梁**、杜**已经完成的工程，恒**司应承担举证不能的法律后果，因此，法院采纳广东丰**限公司《工程造价报告书》关于中恒广场一、二、三栋水电消防安装工程造价（含税）978065.40元的鉴定结论属于梁**、杜**已经完成工程的造价。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，法院支持梁**、杜**要求恒**司支付978065.40元工程款的部分主张，对于梁**、杜**超出的工程款主张，法院不予支持。由于梁**、杜**没有提供窝工损失的证据，法院对梁**、杜**窝工损失40000元的主张不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条和第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、恒**司应在判决生效之日起十日内支付梁**、杜**工程款978065.40元；二、驳回梁**、杜**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14296元，由梁**、杜**负担1044元，恒**司负担13252元。鉴定费10000元，由梁**、杜**负担5000元，恒**司负担5000元。

上诉人诉称

上诉人恒**司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在梁**、杜**没有提交任何证据证明其已实际完成案涉工程的情况下，支持梁**、杜**要求恒**司支付工程款的诉讼请求，没有事实依据及法律依据。1.梁**、杜**在一审诉讼时，仅向法庭提交了两份工程发包合同及报价书、图纸等证据，主张其与恒**司存在案涉工程的承包关系，并已完成了95%的工程。但在整个一审诉讼期间，梁**、杜**并未能提交其在何时进场施工、设备及材料何时进场、施工材料来源、施工人员情况、工程现场签证，施工进度报告、施工日志、隐蔽工程验收等相关工程施工状况的证据，根本无法证明其已完成95%的工程。根据谁主张谁举证的原则，梁**、杜**理应对其诉讼主张承担举证不能的不利后果。但一审法院却简单地以恒**司擅自拆除梁**、杜**已完成工程，应承担举证不能的法律后果为由，判决支持梁**、杜**已完成工程的诉讼主张，显然是违反了谁主张谁举证的举证原则，并反将举证责任推给上诉人。2.梁**、杜**在一审诉讼期间，在现场勘查中及庭审过程中，坚持主张工程现场所完成的工程项目均由其完成，而鉴定机构亦是根据工程现场勘查中梁**、杜**所指认的由其完成的工程项目进行造价鉴定的。但梁**、杜**对于现场工程所使用的材料品牌、来源、水电消防设施的对接编码等，均一无所知，且没有提供任何证据证明由其实际施工。相反，恒**司及建**司却提供了大量证据，证明现场完成工程中，住户表后强电及供水、中恒广场一、二、三栋单体楼红线内消防工程由建安第十分公司完成，住户表前与泵房的供水通道的铺设由关**完成，住户表前强电配电箱及电缆由高明**限公司完成。一审法院虽然在一审判决中并未明确认定案涉工程施工现场所完成的工程项目均由第三方完成，但也未对梁**、杜**坚持的现场工程项目是由其完成的诉讼主张作出支持的认定。既然如此，梁**、杜**主张涉案工程现场已完成的项目由其完成，并要求按据现场完成工程项目进行造价鉴定的报告书鉴定结论收取工程款，应予驳回。但一审法院却超越梁**、杜**的诉讼主张及请求，自行对被拆除的由梁**、杜**完成的工程项目的造价进行判决，程序上明显不当。

二、退一步，即使一审法院可以对梁**、杜**被拆除的完成工程进行审查及判决，但一审法院没有综合采纳诉讼各方的证据去分析及认定梁**、杜**已被拆除的完成工程项目及造价，不顾客观事实简单地采纳广东丰**限公司的《工程造价报告书》的鉴定结论，明显不当。1.一审诉讼期间，由第三方完成的案涉工程已大部分完成，但由于梁**、杜**没有施工资质，工程质量无法保证，无法与由第三方完成的工程对接，因此没有保留的价值，而梁**、杜**及法庭故意拖延对梁**、杜**实际完成的极小量工程进行鉴定的进度。为减少因工程延误而造成的延误交楼的巨大经济损失，恒**司不得不在诉讼期间拆除梁**、杜**施工完成的工程，由第三人另行施工。广东丰**限公司的《工程造价报告书》显然是根据鉴定当时工程施工现场已完成工程进行造价鉴定的，而非是对被拆除工程造价的鉴定。在梁**、杜**未有任何证据证实其施工完成状况的情况下，一审法院采纳上述工程造价报告书的鉴定结论作为被拆除了的梁**、杜**完成工程的造价，显然与事实不符。2.对于已被拆除的梁**、杜**的工程造价，理应根据各方的证据进行客观的综合分析。首先，梁**、杜**并无证据证实其已完成工程状况，理应承担举证不能的责任。其次，根据监理公司的施工日记，梁**、杜**正式对案涉工程进行施工的日期是2012年9月1日，施工日期仅为2012年9月1日至3日及2012年12月14日至19日，工程内容仅涉及1栋、3栋消防管的铺设。而一审法院认定双方“自2012年12月开始双方对工程施工产生矛盾，梁**、杜**称恒**司开始停电及关门”，可知，梁**、杜**自2012年12月起，便因恒**司停电及关门而无法施工，这与监理日记所反映的工期日期完全吻合。一审判决认为“2013年5月中旬，梁**、杜**、恒**司因施工问题产生纠纷，梁**、杜**为此曾报警求助”，这时间点正好与工程由第三人建安第十分公司在5月6日进场施工后，梁**、杜**到现场闹事，阻碍第三方施工而报警的事实吻合，也与监理日记及第三人建安第十分公司的施工日志所反映的节点完全吻合。由此可见，梁**、杜**的实际施工日期仅为9天，其后已因恒**司的停电及关门而无法施工，直到2013年5月中旬工程由第三人复工后，梁**、杜**也只能是到现场闹事，且在警方的干涉下未能得逞。如此情况下，梁**、杜**不可能完成95%的工程。再次，对于梁**、杜**实际完成的工程量，虽然佛山市**询有限公司于2012年5月2日出具鉴定报告是由恒**司单方委托鉴定，但与监理日记所反映的工程施工日期、工程内容是完全吻合的，且与第三人建安第十分公司、证人关**所反映的情况基本一致。综上分析，恒**司认为通过各方的证据，足以形成一个完整的证据链，证实佛山市**询有限公司于2012年5月2日出具鉴定报告所反映的梁**、杜**实际完成的工程量是客观事实。一审法院忽略众多指向一致的证据，简单地以恒**司未经许可拆除梁**、杜**完成的工程项目为由，在严重脱离客观实际，及梁**、杜**毫无举证的情况下，以由第三方完成的工程造价作为梁**、杜**被拆除工程的造价，明显偏帮梁**、杜**。

三、一审法院对于恒**司及建安第十分公司的证据认定明显不当，有故意偏帮梁**、杜**之恶意。1.佛山市高明建信造价**公司出具的鉴定报告虽然是恒**司单方委托，但毕竟是由有鉴定资质的第三方出具，且与监理日记、证明及建安第十分公司的施工日志、证明所反映的工程完成情况一致，且与梁**、杜**自称的自2012年12月起被停电及关门无法施工的陈述吻合，完全可以与其他证据形成一致的有效的证据链。一审法院不予确认，明显不当。2.监理公司对工程进行监督管理，是相关建筑法律法规的强制性要求，而监理日记，正是工程施工进度的客观反映。梁**、杜**对其真实性有异议，但并未能提交相关的证据予以证实，法庭理应采纳。一审法院不予确认不当。3.一审法院既然已确认梁**、杜**停工后确有第三方完成相应的工程，并确认了建安第十分公司所签订的施工合同的真实性，却对施工方的施工日志的真实性予以否认，明显矛盾。建安第十分公司是案涉工程的实际施工人，由其编制的施工日志是施工方对工程施工情况的客观反映，且与监理日记反映的工程情况一致。法庭不能简单地以承包人与发包人之间存在利害关系，便否定相关的反映工程客观实际情况的证据的真实性。况且，该证据与监理日记、证明、佛山市高明建信造价**公司于2012年5月2日出具鉴定报告、梁**、杜**的自述等，成形成完整的证据链。4.关冠林、高明**限公司所完成的工程中，有关住户表前与泵房的供水通道的铺设及住户表前强电配电箱及电缆的铺设等工程项目原是发包给梁**、杜**施工的，但最终由第三方实际完成。而广东丰**限公司的《工程造价报告书》所鉴定的工程范围，包括了上述由第三方完成的工程项目。一审法院却以与梁**、杜**工程无关为由，予以否认，也未对上述问题进行审查，便简单地以而广东丰**限公司的《工程造价报告书》所作出的鉴定结论作为梁**、杜**完成工程的造价，正是造成错误判决的原因之一。

据此上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回梁**、杜**的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由梁**、杜**承担。

被上诉人辩称

被上诉人梁**、杜**答辩称：一、梁**、杜**在一审提供的证据相互印证，可以形成完整有效的证据链证明梁**、杜**完成工程量的事实。1.梁**、杜**在一审审理时提交了两份《工程发包合同》证明：梁**、杜**和恒**司双方约定中恒广场一栋防排烟安装工程的范围是机械通风（按图纸及预算报价书清单范围安装施工）。双方也约定了中恒广场一、二、三栋给水、消防、电器照明安装工程的范围。以上也可以证明关**和高明**限公司所完成的工程与本案诉争工程范围无关。2.梁**、杜**还提供了《收据》、《送货单》共11份证明梁**、杜**在2012年6月份就开始为中恒广场的工程购入了一批施工材料，这与梁**、杜**主张其在2012年6月20日接到恒**司电话通知进场施工的说法是相符的。3.梁**、杜**提供的9份《工程预算报价书》有明确的项目编码、项目名称、项目特征（材料名称、材质、规格……）等，梁**、杜**也是按照上述报价书的内容进行材料采购和施工。梁**、杜**根据广东丰**限公司出具的《报告书》和《工程预算报价书》两份材料中“项目编码”、“项目名称、特征”进行对比，将一致的项目罗列出来制作了表格，梁**、杜**在订立合同时就已经提交了《工程预算报价书》并且按照报价书的内容施工，施工结果与鉴定结论完全一致。相反，表格所对比的“项目编码”、“项目名称、特征”等在第三人建安公司向恒**司提交的《单位工程投标价汇总表》、《分部分项工程报价表》中完全没有反应出来，由此表明第三人建安公司根本没有对表格上的项目进行报价，恒**司主张的工程由第三人建安公司完成的说法根本不成立。表格所列项目均是由梁**、杜**施工完成，而单单是该项目的工程造价就已经是225429.68元。

二、恒**司在一审提交的证据本身相互矛盾，部分证据的真实性存疑，根本无法形成合法有效的证据链。1.恒**司一直称梁**、杜**在2013年春节前停工后没有再复工。但是佛山市**有限公司出具的《监理日记》记载着2013年5月11日和12日均有13人进行施工，13日至20日没有任何记录。然而第三人建**司出具《单位工程施工日志》中记载着2013年5月11日至5月20日给水、强电处于停工状态。《监理日记》和《单位工程施工日志》两份矛盾的证据恰恰证明了梁**、杜**一直施工至2013年5月20日，这与梁**、杜**的说法也是相符的。2.恒**司提供的由佛山市高**询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》对项目编号为“030701001001”、“030701001002”的项目进行了评估，广东丰**限公司出具的《报告书》也对前述项目进行了评估，两份材料显示的名称、特征都是一样的，然而第三人建**司向恒**司提交的《单位工程投标价汇总表》、《分部分项工程报价表》中完全没有对此项目进行报价，由此也可以反映，恒**司主张的工程由第三人建**司完成的说法根本不成立。3.《关于工程造价报告书所涉工程项目实际施工情况对应汇总表》所反映的内容根本不是事实，关**和高明**限公司所完成的工程根本就不在评估的范围之内。恒**司称广东丰**限公司的《报告书》所鉴定的工程是由建**司、关**和高明**限公司完成，并且恒**司在上述汇总表中区分了关**和高明**限公司所完成的工程。但关**和高明**限公司所完成的工程根本就不在评估的范围之内。在现场勘察笔录里，梁**、杜**所主张完成的工程范围及工程量为：1-3栋室内给水、消防栓、自动喷淋、自动报警系统；1栋防排烟系统；1-3栋电表箱至各户内的电器回路的电线、线管及桥架等，其他配电箱等。与其同时，梁**、杜**也在勘察笔录中明确配电房的引入电缆及桥架、配电房的公共照明配电箱引入电缆（含箱）引入电缆及桥架、1-3栋室外排水系统不是梁**、杜**方完成的。从上述勘察笔录可以看到，《报告书》内的鉴定范围根本不包含室内外的排水系统以及表前的配电房、室外强电、电缆工程、公共照明工程、1-3栋主体建筑外的给水工程（表前一切安装工程），即不包含关**和高明**限公司进行的工程。

三、恒**司认为梁**、杜**的工程“没有保留的价值”，擅自拆除梁**、杜**的施工项目、破坏涉案的施工现场，导致难以查清本案事实，理应承担不利的法律后果。恒**司在订立合同时就已经清楚梁**、杜**不具备建设工程施工安装和消防工程施工安装的资质，却在梁**、杜**正常施工的情况下以梁**、杜**不具备资质为由单方解除合同。按正常来说，恒**司要求解除合同完全可以起诉至法院请求确认合同无效并请求法院委托司法鉴定机构对梁**、杜**的工程量进行鉴定，这中途短短的时间根本不会对恒**司的项目造成重大影响。然而，恒**司却在没有通知梁**、杜**的情况下单方委托佛山市高**询有限公司进行鉴定，鉴定行为的本身就不是在一个公开的情况下进行又怎能保证鉴定结果的公平合理？而后，恒**司还在双方未对工程量进行确认、工程款尚未结算的情况下将工程再次发包给第三人的做法明显是错误的。恒**司认为梁**、杜**完成的是“极小量工程”，认为梁**、杜**的施工“没有保留的价值”，声称“为减少因工程延误而造成延误交楼的巨大经济损失……不得不在诉讼期间拆除梁**、杜**施工完成的工程”，由此看来，恒**司为了自己的利益罔顾梁**、杜**的合法权益，签订的合同可以随时解除、私自委托鉴定、随意拆除工程、不承认梁**、杜**的工程量……本案诉争的工程是否由第三人完成施工并不重要，重要的是恒**司在没有任何证据的情况下以梁**、杜**的施工质量不符合要求为由擅自拆除了工程，其行为导致本案工程量问题难以查清，恒**司应承担举证不利的后果。

原审第三人建安第十分公司答辩称，同意恒**司的意见。

原审第三人建安公司未到庭发表答辩意见。

上诉人恒**司、原审第三人建安公司、原审第三人建安第十分公司在二审期间均没有向本院提交新证据。

被上诉人梁**、杜**在二审期间向本院提交证据如下：证据一、XF1407021600422646消防产品供货证明（4页），“洒水喷头”对应8126908号送货单的喷头；“水流指示器”对应8126908号送货单的“1.6MPR压力表”；地上消火栓对应8126907号送货单“3寸消防检箱单头（套）”；消火栓箱对应8126907号送货单“3寸消防检箱单头（套）”和“3寸消防检箱双头”；双阀双出口型室内消火栓对应8126907号送货单“3寸消防检箱双头”；手动火灾报警按钮对应8126909号送货单“手动消防按钮”；火灾声警报器对应8126908号送货单“警铃”；证明以上材料是由佛山**有限公司供货。证据二、消防产品供货证明、产品质量证明书（2页），对应8126904号送货单“南粤4寸、3寸、2.5寸、1.5寸、1寸、6分国标镀锌管”，证明以上产品是由佛山市**有限公司供货。证据三、阻燃绝缘PVC电线槽、工业线槽、电工套管检验报告（19页），对应8126909号送货单“40线槽”，证明产品是经检验合格的。证据四、测试报告（5页），对应8126904号送货单“南粤4寸、3寸、2.5寸、1.5寸、1寸、6分国标镀锌管”，证明以上产品是经检验合格的产品。证据五、CBG／C-20110615-58、CBG／C-20110615-57、CBG／C-20120404-21、CBG／C-20120404-216、CBG／C-20111010-06、CBG／C-20111010-05、CBG／C-20110615-63、CBG／C-20110615-62、CBG／C-20110615-61、CBG／C-20110615-58、CBG／C-20110928-68、CBG／C-20090724-34、CBG／C-20090724-40、CBG／C-20090724-35、CBG／C-20090722-26产品检测报告十五份，证明产品是经过检验合格的。证据六、0005893合格证及检验报告一份，对应8126909号送货单“手动消防按钮”，证明产品是经过检验合格的。证据七、0006663合格证及检验报告一份，对应8126908号送货单“警铃”，证明产品是经过检验合格的。证据八、Zb201220333合格证及检验报告一份，对应8126907号送货单“3寸消防检箱单头（套）”和“3寸消防检箱双头”，证明产品是经过检验合格的。证据九、2008-3460合格证及检验报告一份，对应8126908号送货单的喷头，证明产品是经过检验合格的。证据十、泉南产品合格证、检验报告一份，是消火箱里面的水枪，证明产品是经过检验合格的。证据十一、合格证（13页），联塑合格证对应8126909号送货单“40线槽”；天河电缆对应8126907号送货单“2X1.5电线”；南粤对应8126904号送货单“南粤4寸、3寸、2.5寸、1.5寸、1寸、6分国标镀锌管”；广东电缆对应024068号送货单“1.5双色”、“2.5平方线”；禅城电缆对应8126910号送货单“2R-BV2.5电线”；淮坊高标金属合格证对应8126907号送货单“DN80焊接法兰阀”、“DN20螺纹截止阀”；俊朗对应8126910号送货单“俊朗人体感应器”；松本对应8126909号送货单“松本二三插”、“一位二三插”；闵山消防对应8126907号送货单“3寸消防检箱单头（套）”；浙**正对应8126908号送货单“DN15排气阀、DN20锁匙阀”；展业对应8126910号送货单“17-19暗装电箱”；证明以上产品是经检验合格的产品。证据十二、2010-5008产品合格证、检验报告一份，对应8126908号送货单的“1.6MPR压力表”，证明产品是经检验合格的。证据十三、Zb200920068合格证及检验报告一份，证明产品是经过检验合格的。证据十四、2010-4846产品合格证、检验报告一份，证明产品是经过检验合格的。证据十五、广东**限公司电缆试验报告四份，对应024068号送货单“1.5双色”、“2.5平方线”，证明产品是经过检验合格的。证据十六、DZ201201214检验报告一份，证明产品是经过检验合格的。证据十七、Zb201210422检验报告一份，证明产品是经过检验合格的。证据十八、2010-5008产品合格证、检验报告一份，证明产品是经过检验合格的。证据十九、禅城电缆合格证、检验报告七份，对应8126909号送货单“ZRYJV4X35＋1X16”至“ZRYJV4X70＋1X35”电缆，证明产品是经过检验合格的。

上诉人恒**司质证认为：对于证据一、证据二的三性均不予确认，首先，消防产品的供货证明有严格的形式要求，必须由代理经销商先在消防网注册，再在网上申报产品的情况及在项目中的应用信息，再在网上下载供货证明，该证明会有条形码等相关项目信息，同一个工地的消防产品只能出具一次，由施工单位、监理单位等盖章后才交到消防局，案涉工程已经验收了，相关的供货证明已经在消防局备案了，所以，不可能再次出具相同内容的消防供货证明，所以，该证据是不真实的。梁**、杜**把工程地址变为商铺又出具了一次。从第一份供货证明第四条就说明需要四个单位盖章才有效的，所以，该证据不是有效的供货证明。证据二是手写的，完全不符合形式。供货证明中的两个单位都与本案无关。产品供货证明提及的消防产品，案涉项目根本不是平安的消防箱。供货证明根本不能反映梁**、杜**需要证明的粤一产品来自达通、昌骏的事实，更不能证明该产品使用在案涉项目中。对于证据三至证据十九的真实性无法确定，因为是第三人出具的，对其关联性有异议，从报告来看，是厂家对某个型号的产品进行的抽样检测或者出具的合格证，只能证明厂家生产的产品是合格产品，但是与本案没有关联，更加不能对应供货单，也不能证明使用在案涉项目中。

原审第三人建安第十分公司质证认为：同意恒**司的质证意见。

本院对上述证据认证如下：证据一、二的消防产品供货证明均没有建设单位或监理单位的盖章确认，不能直接证明供货证明上的材料已用于案涉的消防工程；证据三至证据十九均是证明消防产品合格的材料，因消防产品为种类物，相关的检验报告、合格证等均不能证明是用于案涉工程的特定批次或特定品类的证明材料，并且上述材料在一审开庭时经一审法院要求提供材料来源而未能提供，在二审期间才补充，因此本院对梁**、杜**提交的上述证据不予采信。

经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审期间的争议焦点在于如何确定梁**、杜**实际完成的工程量，对此分析如下：

首先，梁**、杜**提供证据不足以证实其起诉主张已完成合同约定95%工程量的事实。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”梁**、杜**起诉时主张其已实际完成《工程发包合同》中约定的95%的工程量，对此依法应承担举证责任。上述合同约定的承包方式为包工包料，主要工程范围包括：电器照明、生活给水、消防项目工程。可见，承包人要完成该工程，必须要购买施工所需要材料和安装的消防设备，这也是涉案工程的主要成本之一。换言之，材料、设备的来源可以证实所完成的工程量，是本案的关键证据。由于梁**、杜**在原审第一次开庭时没有提供该方面的证据，为此，一审法院要求其庭后三日内提供。梁**、杜**二审陈述，其已向一审法院提供了收据2张和送货单8份。经审查，上述证据附于一审卷宗，其中主要材料来源为2012年11月3日的收据和相应的送货单，收据的内容为手写，载明“兹收到中**司购中恒广场工地消防材料、水电材料一批（附清单6份）￥925237.1元”，盖有“佛**粤一水件阀门经营部”字样的公章，附有的6张送货单同样是手写内容。经本院二审询问，梁**、杜**确认于2012年11月3日一次性向佛**粤一水件阀门经营部购买了上述92万多元的水电材料、消防设备，主要存放于施工现场用于存放材料的一个商铺里面，部分放在商铺外。经分析本案证据，本院认为梁**、杜**的陈述明显缺乏合理性，不足采信。理由：第一，梁**、杜**为恒**司施工的是水电、消防安装工程，工程按规定需要通过相关部门的验收，所用材料必须有正式的供货来源单据，而梁**、杜**陈述向佛**粤一水件阀门经营部一次性购买了92万多元的水电、消防材料，应当是数额较大的交易，仅有形式简单的收据、送货单，而没有发票，也未能提供款项支付凭证，不符合交易习惯；第二，双方约定的工程含税价为108万元，按梁**、杜**提供的两张进货收据计算（另一张金额为9978元），材料、设备款已达93万元，加上还有几个月施工所需的人工费（梁**、杜**主张每天有多人施工）、税费等，以此简单推算，该工程肯定是亏损的，并且一次性购入的材料，交易价格也不比市场价优惠，从市场经济角度分析，梁**、杜**的主张显然不符合正常商业行为的特点；第三，根据本院到现场查看的情况来看，佛**粤一水件阀门经营部距离施工现场仅几百米，购买材料非常便捷，对于批量的材料也可以提供送货服务，并且依照工程施工特点，施工的项目会有先后之分，故从日常生活经验分析，即使需要购买材料，完全没有必要一次性购入92万元的施工材料，况且即使分批送货，如此高价值的材料存放于施工工地亦不利于保管安全，因此，梁**、杜**的主张明显不符合情理。综上，梁**、杜**虽在诉讼中提供了施工合同、报价书等证据，结合恒**司的陈述，可证实其确实对涉案工程进行了部分施工，但因其不能提供施工材料、设备的来源、施工日志等其他证据充分证实已具体完成的工程量，故根据上述司法解释的规定，本院对其主张已完成合同约定工程95%的事实不予采信。

其次，恒**司擅自拆除梁**、杜**已完工的工程部分，其行为对无法查清梁**、杜**已完成的工程量有过错。

虽然梁**、杜**无法举证证实起诉主张，但其已对涉案工程进行了部分施工，恒**司也确认该事实，恒**司依法应当支付相应的工程款，不应简单以梁**、杜**举证不足而驳回其诉讼请求，应结合本案其他证据，根据举证责任分配等原则来合理确定恒**司应承担的工程款。恒**司上诉认为梁**、杜**没有提供证据证明工程现场已完成的工程项目是由其施工完成，且其实际完成的工程量很小，不应以广东丰**限公司出具的《工程造价报告书》认定梁**、杜**已完工工程造价。经审查，第一，恒**司未经梁**、杜**同意，亦未采取相应的措施以保全证据，而是擅自拆除梁**、杜**已经完成的工程，致使法院无法查明有关事实，恒**司应承担不利的法律后果；第二，恒**司主张按佛山市**询有限公司出具的鉴定报告确定梁**、杜**完成的工程量，但该报告为恒**司单方委托作出，恒**司并没有通知梁**、杜**到现场核实，梁**、杜**对此亦不予确认，况且鉴定机构现场勘查后梁**、杜**仍有施工行为，故仅凭此并不足以认定梁**、杜**实际完成的工程量。此外，恒**司提供的监理日志、施工日志等证据也不能直接反映梁**、杜**已完成的实际工程量。因此，恒**司对案件事实无法查清明显具有过错。

综上所述，双方当事人均无证据足以证实梁**、杜**实际完成的工程量，致使本案关键事实无法查清，而双方对此均有过错，综合分析现有证据以及考虑当事人过错程度，依据公平原则，本院推定梁**、杜**已完成现有工程造价的50%的工程量，因而酌定以广东丰**限公司出具的《工程造价报告书》认定的中恒广场一、二、三栋水电消防安装工程造价（含税）978065.40元的50%确定梁**、杜**应得的工程款为489032.7元。对于梁**、杜**超出本院酌定部分的请求，本院不予支持。恒**司的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东**明区法院（2013）佛明法荷民一初字第435号民事判决第二项；

二、变更广东**明区法院（2013）佛明法荷民一初字第435号民事判决第一项为：佛山市高**有限公司应在本判决书生效之日起十日内支付梁**、杜**工程款489032.7元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费14296元，由梁**、杜**负担7670元，由佛山市高**有限公司负担6626元，鉴定费10000元，由梁**、杜**负担5000元，由佛山市高**有限公司负担5000元。本案二审受理费13581元，由佛山市高**有限公司负担6790.5元，由梁**、杜**6790.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十三日